Les pénalités de retard

On regroupe souvent sous l’appellation courante de « pénalités de retard » la réparation pécuniaire de tout retard dans l’exécution de ses obligations par une partie dans un contrat ou résultant de la loi. En fonction des situations et de la qualité du débiteur, ces pénalités de retard peuvent porter parfois d’autres noms tels que dommages-intérêts moratoires, intérêts de retard, sanction de clause pénale etc.

Ces différentes qualifications correspondent souvent à des règles juridiques différentes : par exemple, tandis que les pénalités prévues dans une clause pénal de contrat peuvent être revus à la baisse par un juge en cas de conflit, les intérêts moratoires d’origine légale, comme par exemple l’intérêt de retard dû par le contribuable au fisc, ne le permettent pas et restent fixes.

Voici la présentation des règles légales relatives aux pénalités de retard dans les cas les plus courants, à savoir les pénalités de retard entre professionnels avec notamment les pénalités de retard sur les factures clients, les dommages-intérêts moratoires en cas de retard d’un consommateur et les intérêts de retard dus par le contribuable à l’administration fiscale.

Les pénalités de retard : justification de l’obligation

La directive 2000/35/CE du 29 juin 2000 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales constatait dans son Considérant n°7 que « De lourdes charges administratives et financières pèsent sur les entreprises, en particulier petites et moyennes, en raison des délais de paiement excessifs et des retards de paiement. En outre, ces problèmes constituent l’une des principales causes d’insolvabilité menaçant la survie des entreprises et ils entraînent de nombreuses pertes d’emplois ».

Le rapport annuel de l’Observatoire des délais de paiement de 2022 estime  que les PME sont les plus pénalisées par les retards de paiement : « Leur résorption améliorerait leur trésorerie de 12 milliards d’euros selon les chiffres des bilans 2021 de la base FIBEN ». Pour les ETI l’effet négatif des retards de paiement est plus modéré, parce que le déficit de liquidité lié aux retards s’élève « seulement » à 1 milliard d’euros. Par contre, pour les grandes entreprises, « la suppression des retards de paiement se traduirait par un transfert de 16 milliards d’euros de trésorerie à leurs contreparties «. La réglementation européenne a donc poussé les législateurs nationaux, dont la France, à prévoir des pénalités de retard de manière systématique.

Obligation de mention des pénalités de retard

Le professionnel a l’obligation d’indiquer dans certains documents commerciaux adressés à un autre professionnel l’existence de pénalités de retard. L’objectif est de créer une contrainte sur son débiteur en se « réfugiant » derrière l’argument de l’obligation légale. En effet, il est souvent compliqué dans une relation commerciale d’exiger des pénalités de retard de sa propre initiative face à un client.

Mention dans les conditions de règlement

Les dispositions relatives à la facturation et aux pénalités de retard (art. L. 441-10 du Code de commerce) prévoient que les factures et les conditions de règlement contenues dans les conditions générales de vente doivent obligatoirement comporter certaines mentions comme:

1. « les conditions d’application
2. le taux d’intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture,
3. le montant de l’indemnité forfaitaire ».

Mention dans les factures

Avant d’évoquer les mentions obligatoires sur les pénalites de retard dans les factures, il est intéressant de préciser que cette obligation porte sur toute facture, y compris sur une facture électronique. Dans ce contexte, il faut savoir qu’une obligation de facturer par voie électronique. Dans ce contexte, il faut savoir qu’une obligation de facturer par voie électronique va bientôt s’appliquer en deux phases, et ce pour les factures adressées aux entreprises :

1. à partir du 1er juillet 2026, pour toute grande entreprise et entreprise de taille intermédiaire ;
2. à partir du 1er janvier 2027, pour toute entreprise établie en France

La facture doit contenir les mentions suivantes selon l’article L. 441-9 I al.5 du Code de commerce:

1. date à laquelle le règlement doit intervenir ;
2. conditions d’escompte applicables en cas de paiement à une date avant la date prévue par les conditions de paiement,
3. taux des pénalités de retard exigibles en cas de non-paiement à date
4. montant de l’indemnité forfaitaire de 40 euros pour frais de recouvrement due au créancier en cas de retard de paiement.

Les conditions de règlement doivent également comprendre certaines mentions obligatoires relatives aux pénalités de retard. Celles-ci doivent notamment préciser « les conditions d’application et le taux d’intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture ainsi que le montant de l’indemnité forfaitaire » (art. L. 441-10 du Code de commerce).

Si aucun délai de paiement n’est prévu entre les parties, il est par défaut est de 30 jours à compter de la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation, sauf pour les factures périodiques où ce délai de paiement est de 45 jours. Le délai de paiement qui pourrait être convenu ne peut pas excéder 60 jours à compter de la date d’émission de la facture. Sous réserve du respect de conditions particulières, ce délai peut même être de 45 jours fin de mois. Pour la computation du délai de 45 jours fin de mois, deux méthodes de computation sont admises :

• soit le délai court jusqu’à la fin du mois civil au cours duquel le 45ème jour suivant la date d’émission de la facture est intervenu,
• soit le délai court jusqu’au 45ème jour après la fin du mois civil au cours duquel la facture a été émise.

Le délai de paiement peut commencer à réception de la marchandise lorsqu’une vérification est prévue.

Taux d’intérêt des pénalités de retard entre professionnels

Le taux d’intérêt des pénalités de retard est égal « au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement » majoré de 10 points (art. L. 441-10 II du Code de commerce). Depuis le mois de septembre 2023, ce taux est évalué à 4,5 %, soit au total 14,50 % (4,5 + 10). Il convient de faire application pour les pénalités de retard sur factures impayées de la formule suivante : Pénalités de retard = [(taux) × (montant TTC)] × [nombre de jours de retard ÷ 365]

Un professionnel peut, à sa discrétion, fixer un taux d’intérêt plus faible que le taux de 10% mais le législateur a posé une limite minimum, à savoir trois fois le taux d’intérêt légal. Le taux d’intérêt légal pour le retard du paiement d’une facture est défini semestriellement par arrêté du Ministre chargé de l’économie. Fixé à 4,22% pour les professionnels au deuxième semestre 2023 , le taux d’intérêt minimal applicable à un professionnel en retard dans le paiement d’une facture est donc de 12.66 (3 × 4.22 = 12.66 %).

Indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement

En cas de non-respect du délai de paiement par un professionnel, une indemnité forfaitaire d’un montant de 40 euros est due de plein droit (art. D. 441-5 du Code de commerce). Si le débiteur est un particulier, elle n’est donc pas due. Cette indemnité poursuit un effet dissuasif et vise à dédommager les professionnels des charges administratives supplémentaires qu’a pues engendrer le retard de paiement. Si le préjudice subi par le créancier est plus important que 40 euros, il peut en demander la réparation sur justification.

Les sanctions de la violation des règles relatives aux pénalités de retard

Le Code de commerce sanctionne par une amende administrative d’un montant maximum de 75 000 euros pour une personne physique et de 2 millions d’euros pour une personne morale les manquements suivants :

• La violation des règles relatives à la fixation des délais de paiement généraux et dérogatoires,
• L’absence de la mention du taux d’intérêt des pénalités de retard et de l’indemnité forfaitaire dans les factures et /ou conditions de règlement,
• La fixation d’un taux d’intérêt ou des conditions d’exigibilité des pénalités de retard non conformes aux prescriptions du II de l’article L. 441-10,
• Le non-respect des modalités de computation des délais de paiement convenues entre les parties,
• La violation de prohibition de « toutes clauses ou pratiques ayant pour effet de retarder abusivement le point de départ des délais de paiement ».

Les montants indiqués peuvent être augmentés en cas de réitération dans les deux ans qui suivent la première décision de sanction. De plus, outre la publication de la décision de sanction sur le site de la DGCCRF, celle-ci peut ordonner sa publication dans un journal d’annonces légales aux frais de la personne condamnée. Afin de s’assurer de la bonne mise en œuvre de la sanction, la DGCCRF peut procéder par mise en demeure assortie d’une astreinte journalière de 150 euros.

Les modalités de paiement des pénalités de retard

La loi sanctionne le retard de paiement du professionnel de plein droit et ne nécessite l’envoi d’aucune mis en demeure ou sommation de payer, à la différence des pénalités de retard valant pour une créance civile. Cependant, le contexte d’affaires dans lequel se trouvent les professionnels amène souvent le créancier à ne pas réclamer le paiement desdites pénalités à son débiteur.

Capitalisation des intérêts de retard

Les pénalités de retard peuvent produire elles-mêmes des intérêts de retard, c’est ce qu’on appelle la capitalisation des intérêts échus (anatocisme). L’article 1343-2 du Code civil est en effet applicable aux dommages-intérêts moratoires, ce que sont les pénalités de retard. La capitalisation est d’ordre public et ne peut donc pas faire l’objet d’un aménagement contractuel entre les parties.

La capitalisation, contrairement aux pénalités de retard, n’intervient pas de plein droit, certains usages pouvant toutefois déroger à ce principe, mais supposent:

• qu’une demande en justice est effectuée ou

• que des stipulations mentionnées dès l’origine dans le contrat des parties prévoient la capitalisation.

Seuls les intérêts échus et cumulés sur un an peuvent donner lieu à capitalisation. La détermination d’une autre échéance n’est pas possible (mensuelle ou encore semestrielle).

Intérêts de retard des particuliers : dommages-intérêts moratoires

Les articles 1231 et suivants du Code civil règlementent le régime des dommages-intérêts en cas d’inexécution du contrat, ce qui comprend les dommages-intérêts moratoires. C’est l’indemnité pour le retard du débiteur. L’article 1236 dispose en effet que : « Les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure ». Le taux d’intérêt légal est défini semestriellement par arrêté du Ministre chargé de l’économie.

Selon l’arrêté du 27 juin 2023 fixant le taux d’intérêt légal pour le deuxième semestre 2023, le taux de l’intérêt légal est fixé à 6.82 % pour les créances des personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels et à 4.22 % pour les autres cas. Le taux est en forte hausse par rapport au premier semestre 2023 (6.82 % contre 4.47 % pour les particuliers et 4.22 contre 2.06 % pour les professionnels). Ce développement peut être expliqué par le contexte inflationniste actuel et la politique en matière de taux d’intérêt. 

Les dommages-intérêts moratoires dus pour inexécution d’une obligation

Les dommages-intérêts moratoires sont dus sans que le créancier ait à rapporter l’existence d’un préjudice. Le débiteur ne peut invoquer l’absence du dommage subi par le créancier pour s’exonérer.

Le législateur exige toutefois soit une mise en demeure, soit une demande en justice pour que les intérêts commencent à courir. La demande reconventionnelle en paiement produit le même effet. Ce point de départ s’impose alors aux juges, sauf dans de rares exceptions. Ainsi, la jurisprudence admet que le juge puisse parfois moduler dans le temps le point de départ des intérêts si la date de celui-ci provoquerait un enrichissement injustifié du créancier.

L’article 1231-6 du Code civil s’applique aux obligations déjà liquidées, c’est-à-dire qui sont déjà chiffrées ou dont le montant est tout au moins déterminable. Selon le rôle du juge dans la liquidation de la créance, cette dernière pourra produire des effets dès la demande en justice. C’est le cas lorsque le juge ne fait que constater le montant de la créance. C’est notamment le cas pour les clauses pénales (même s’il les réduit), les indemnités allouées en contrepartie d’une clause de non-concurrence, les indemnités de licenciement, …

Au contraire, si le juge détermine lui-même ce montant, les intérêts courent automatiquement à compter du prononcé du jugement. Cette règle, applicable aussi bien en matière contractuelle qu’en matière délictuelle, s’étend même aux sentences arbitrales.

La capitalisation des intérêts échus, déjà exposée plus haut est également applicable en matière civile.

Les exceptions aux dommages-intérêts moratoires forfaitaires

Ces règles connaissent bien sûr des exceptions, comme en droit des sociétés par exemple. Mais la plus importante reste celle attachée au comportement du débiteur.

Lorsque le montant des dommages-intérêts ne couvre pas l’ensemble des préjudices subis par le créancier, il reste loisible à ce dernier de demander des dommages-intérêts supplémentaires si le débiteur a été de mauvaise foi (art. 1231-6 al.3 du Code civil). Cependant, le législateur considère les dommages-intérêts moratoires comme la réparation du préjudice causé par le retard. Ce n’est donc que dans l’hypothèse d’un préjudice dit spécial, distinct du retard, que le créancier peut espérer obtenir des dommages-intérêts supplémentaires. Il en va ainsi par exemple lorsqu’il résulte du retard une saisie sur les biens du créancier, la privation d’un fonds de roulement important ou bien encore un préjudice de trésorerie pour le créancier qui se trouve déjà dans une situation difficile.

La seule preuve d’un préjudice indépendant du retard n’est donc pas suffisante, il faut également prouver la mauvaise foi du débiteur. L’appréciation de la mauvaise foi par la Cour de cassation a varié au fil des années. Il semblerait, à l’heure actuelle, que la Cour exige une faute caractérisée du débiteur. Le créancier doit donc rapporter la preuve que le débiteur avait conscience que son comportement portait un préjudice certain au créancier.

Les dommages-intérêts moratoires dus pour inexécution d’une décision de justice

Lorsqu’un justiciable refuse d’exécuter la décision le condamnant, le législateur a prévu un régime particulier en raison de la résistance à la soumission de la loi jugée plus grave que le non-respect d’un contrat privé.

Un taux d’intérêt majoré de 5 points s’applique donc automatiquement aux dommages-intérêts moratoires si le justiciable n’exécute pas la décision dans un délai de deux mois. Cette majoration s’applique également si la décision est exécutoire par provision.

Si la majoration des intérêts de retard intervient de plein droit, cela ne signifie pas qu’elle est définitivement acquise. Il est en effet laissé à l’appréciation du juge de l’exécution la possibilité de réduire le taux majoré ou de ne tout simplement pas l’appliquer. Cette réduction ou exonération ne peut être relevée d’office par le juge et doit être demandée par l’une des parties à l’instance. L’appréciation du juge doit être uniquement fonction de la situation du débiteur, ce qui exclut donc celle du créancier.

L’aménagement conventionnel des dommages-intérêts moratoires dus pour inexécution

L’article 1231-6 du Code civil n’étant pas d’application impérative, les parties à un contrat sont libres d’aménager leur propre système en cas de retard dans l’exécution des obligations de chacun.

La prise de contact avec un professionnel est donc hautement recommandée pour vous permettre de connaître au mieux vos droits à des intérêts de retard, de les faire valoir ou, au contraire, de tenter de les réduire au maximum.

Les pénalités de retard dus par le contribuable à l’Administration fiscale

En droit fiscal, il existe également un système d’intérêts de retard. Ainsi, si le contribuable a envoyé sa déclaration de revenus hors-délai ou ne s’est pas acquitté de ses impôts avant la date prévue, il s’expose au paiement d’intérêts de retard au taux de 0.20% par mois, soit 2.40% par an (article 1727 III du Code général des impôts). Les intérêts de retard se cumulent avec les sanctions pénales éventuellement applicables.

Toutefois, le montant de l’intérêt de retard peut être réduit de moitié si le contribuable fournit une déclaration rectificative « avant le délai prévu pour l’exercice par l’administration de son droit de reprise », mais uniquement « à condition, d’une part, que la régularisation ne concerne pas une infraction exclusive de bonne foi et, d’autre part, que la déclaration soit accompagnée du paiement des droits simples ou, s’agissant des impositions recouvrées par voie de rôle, que le paiement soit effectué au plus tard à la date limite de paiement portée sur l’avis d’imposition » (article 1727 V du Code général des impôts).

Françoise Berton, avocat en droit allemand

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