Le concept juridique du secret des affaires

La notion de secret des affaires est issue du droit européen

Le secret des affaires, notion déjà connue du droit des affaires, a fait son entrée dans le Code de commerce grâce à la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018. Cette loi transpose la directive 2016/943/UE du 8 juin 2016 relative à la protection des secrets d’affaires. Le nouveau régime n’entrera cependant en vigueur qu’à la publication d’un décret d’application attendu.

Cette directive européenne a pour objectif de proposer une définition homogène du secret des affaires au sein de l’Union européenne et d’harmoniser ainsi les différences existantes en apportant un niveau de protection homogène dans les pays de l’Union.

La loi répond tout comme la directive à l’objectif de protéger les détenteurs d’informations importantes pour la vie des affaires qui n’ont pas pris toutes les précautions juridiques envisageables ou qui sont confrontés au non-respect des exigences de confidentialité.

La loi a deux grands objectifs :

• d’une part un objectif définitionnel, pour permettre de déterminer la nature du secret des affaires, ses conditions et ses contours, et
• d’autre part un objectif procédural, pour faciliter les actions permettant de protéger ce secret.

Définition du secret des affaires

Le nouvel article L151-1 du Code de commerce pose trois critères pour définir le secret des affaires.

Une information est protégée par le secret des affaires si les critères cumulatifs suivants sont remplis :

• elle n’est pas généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leurs secteurs d’activités ;
• elle revêt une valeur commerciale effective ou potentielle qui résulte de son caractère secret ;
• elle fait l’objet de mesures de protection raisonnables pour demeurer secrète, compte tenu des circonstances.

Par exemple, sont susceptibles de constituer une information protégée : un savoir-faire, une connaissance technologique ou technique ou bien encore des données commerciales.

L’information couverte par le secret a été obtenue de manière licite

L’information susceptible d’être protégée par le secret des affaires selon la définition précédemment exposée doit en outre satisfaire à certaines conditions. L’information n’est protégée qu’à la condition d’être détenue de manière légitime ou d’avoir été obtenue de manière licite. La loi définit le mode d’obtention licite d’un secret des affaires. Il peut s’agir soit d’une découverte ou d’une création indépendante, soit de « l’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit ou d’un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l’information (…). » (Art. L151-3 C.com.).

Les cas dans lesquels les informations ne sont pas couvertes par le secret des affaires

• Premier cas : les autorités juridictionnelles ou administratives peuvent requérir l’accès à des informations couvertes par le secret des affaires.
• Second cas : le secret des affaires ne permet pas d’écarter la primauté de la liberté d’information et de la liberté de communication. Lors d’une procédure relative à une atteinte au droit des affaires, le secret n’est pas non plus opposable lorsque la divulgation de l’information est intervenue « pour révéler, dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible » (Art. L151-8 C. com.). Enfin, la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’UE ou par le droit national peut justifier l’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’une information secrète.
• Troisième cas : l’information couverte par le secret peut avoir été obtenue « dans le cadre de l’exercice du droit à l’information et à la consultation des salariés ou de leurs représentants ». Dans le cadre de l’exercice par les représentants des salariés de leurs fonctions, les salariés ont aussi la possibilité de révéler des informations couvertes par le secret des affaires. La loi précise que cette divulgation doit être nécessaire à l’exercice des fonctions du représentant du personnel. Pour autant, le secret professionnel produit ses effets de protection de l’information à l’égard des tiers.

Protection judiciaire du secret des affaires

Une personne qui porte atteinte au secret des affaires engage sa responsabilité civile. Le délai de prescription est le même qu’en droit commun, soit de 5 ans. Le point de départ du délai de prescription est toutefois différent, puisqu’il commence à courir à compter des faits qui sont la cause de l’atteinte au secret des affaires. En droit commun, le point de départ du délai est la connaissance des faits. Il est donc possible, selon l’interprétation qui sera donnée des nouvelles dispositions sur le secret des affaires, que la prescription en matière de secret des affaires expire rapidement au détriment des personnes au droit desquels il a été porté atteinte.

Par ailleurs, la loi prévoit de nombreuses mesures pouvant être ordonnées par le juge dans le cadre d’une action relative à la prévention ou la cessation d’une atteinte à un secret des affaires.

Globalement, la prudence du législateur français dans la transposition nationale de la directive européenne sur le secret des affaires ne permet pas d’avoir un texte précis, ce qui est regrettable compte tenu de l’importance de cette nouvelle réglementation. De ce fait, on ne parvient pas toujours à bien cerner les contours de ces nouvelles dispositions.

Françoise Berton, avocat en droit allemand

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Photo: jérémias münch