Répartition de la charge de la preuve dans la procédure en responsabilité contre des anciens gérants

Comment se répartit la charge de la preuve, si la responsabilité d’un ancien gérant est engagée ? La Cour suprême fédérale allemande, le BGH (Bundesgerichtshof), a récemment pris position sur cette question dans une décision du 20 novembre 2018.

Soutien financier d’une filiale en liquidation judiciaire par la suite

En 2006, une cessionnaire avait conclu un contrat avec une clinique de rééducation sur l’acquisition de celle-ci par le biais de l’achat des parts sociales (share deal) de la GmbH & Co. KG exploitant la clinique de rééducation. En contrepartie, la cessionnaire s’est engagée à mettre à disposition sous forme de prêts les moyens financiers nécessaires pour poursuivre l’activité de la clinique de rééducation.

Début juillet 2012, le gérant a quitté la direction de la cessionnaire. Entre 2012 et 2013, le groupe de sociétés, dont la cessionnaire faisait partie, a décidé de mettre fin au projet de la clinique de rééducation. En fin septembre 2014, le prochain gérant de la cessionnaire a démissionné de son mandat.

La cessionnaire a alors engagé une action pour demander des dommages et intérêts aux deux anciens gérants allemands. Le motif était qu’entre janvier 2010 et début juin 2012 les gérants avaient, sans l’accord de la société, accordé à la clinique de rééducation des apports de liquidités non garantis. Sans ses apports, la clinique aurait déjà été insolvable en 2009. Davantage de flux financiers au profit de la clinique n’étaient pas dans l’intérêt de la cessionnaire qui contestait donc le soutien financier par les anciens gérants.

Il incombe aux gérants de prouver que la société était au courant

Pour leur défense, les gérants ont avancé l’argument que la cessionnaire et ses actionnaires étaient bien au courant des paiements ainsi que du plan de sauvetage.

Selon les juges, il incombe en principe aux anciens gérants de prouver la licéité de leurs actes. Ils doivent démontrer que les apports financiers étaient couverts par le consentement de la société. Cependant, après leur départ, les gérants n’ont plus accès aux documents internes de la société. Pour cette raison, ils ont le droit de demander des documents à la société pour assurer leur défense.

Une expertise précontentieuse indique que la société était au courant des flux financiers. Les anciens gérants avaient accès à ce rapport d’expertise. Or, ce rapport sans ses annexes ne constitue pas encore de preuve que la société était au courant. Pour cette raison, les anciens gérants ont demandé davantage de documents à la société. La société a répondu à cette demande et a mis à disposition un CD-ROM avec des données.

Au cours de la procédure, les anciens gérants ont cependant dénoncé le fait que le CD-ROM mis à disposition par la société ne contenait pas tous les documents nécessaires. Le tribunal partageait cet avis, sans pour autant demander à la cessionnaire de présenter les documents manquants.

La charge de la preuve que les documents sont incomplets revient aux gérants

Le BGH partage l’avis de la cour d’appel en ce que la Cour allemande considère qu’il appartient aux gérants de prouver qu’ils ont décidé les apports financiers avec le consentement de la société. Par ailleurs, il s’aligne également sur le fait que la société doit mettre à disposition des gérants tous les documents internes pour leur défense dans le cadre de la charge de la preuve secondaire.

Contrairement à la cour d’appel, pour le BGH, la déclaration des anciens gérants que le CD-ROM de données mis à disposition par la société ne contenait pas tous les documents nécessaires n’est pas suffisant. Les gérants auraient dû déterminer exactement quels documents manquaient au lieu de se contenter de critiquer de manière générale le fait que les documents étaient incomplets.

Pour cette raison, la société n’était pas tenue, selon le BGH, de contester l’argument des gérants. La charge de la preuve revient aux gérants. On peut en déduire que les gérants qui se défendent dans une procédure en responsabilité ont intérêt à définir exactement de quels documents ils ont besoin de la part de la société pour se décharger de leur responsabilité.

Françoise Berton, avocat en droit allemand

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Photo: Brian Jackson