La clause de non-concurrence

Les intérêts de chacun des membres d’une entreprise peuvent entrer en conflit avec ceux de l’entreprise et lui porter préjudice, parfois fatalement. En particulier, il n’est pas rare qu’un salarié, un gérant ou un associé mette à disposition d’un concurrent direct de son entreprise les informations ou les contacts privilégiés qu’il a pu nouer avec la clientèle et utilise le savoir-faire qu’il a acquis.

Le salarié, représentant légal, associé d’une entreprise a-t-il le droit d’agir aussi librement ? Peut-il agir de la même manière pendant et après la fin de sa relation avec l’entreprise ? Voici les réponses à ces questions.

Différentes clauses de non-concurrence

Il est important de comprendre, avant d’aller plus loin, que les règles prévues par le droit français (droit du travail, droit des sociétés) diffèrent:

1. selon l’identité de la personne tenue par une obligation de non-concurrence (salarié, gérant ou associé),
2. selon le moment de cette obligation de non-concurrence (pendant ou après la relation avec la société).

L’obligation de non-concurrence du salarié pendant la relation de travail

Pendant l’exécution du contrat de travail, l’employeur et le salarié sont liés par le contrat de travail. Et le contrat de travail obéit à l’un des grands principes du droit des contrats, à savoir l’obligation de loyauté des parties. Par ailleurs, le salarié est tenu par une obligation de fidélité vis-à-vis de son employeur.

De ce fait, il est interdit au salarié par la seule conclusion du contrat de travail de se livrer à une activité concurrente de celle de son employeur. Il n’est donc pas impératif de reprendre cette obligation de loyauté par une clause expresse dans le contrat de travail pour efficacement protéger l’entreprise d’agissements concurrentiels de son salarié.

Précisons qu’on peut renforcer l’engagement du salarié pour son entreprise par une clause d’exclusivité par laquelle le salarié s’interdit d’exercer d’autres activités professionnelles rémunérées pour son propre compte ou pour tout autre employeur. Si cette clause est prévue au contrat, elle est valable durant toute l’exécution du contrat de travail. Selon les grands principes de la jurisprudence, l’exclusivité doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir, proportionnée au but recherché et indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise. Elle ne peut par ailleurs pas être prévue pour tout type de contrat de travail sans respecter dans certains cas des conditions encore plus strictes.

La clause de non-concurrence applicable après la rupture du contrat de travail

Le droit du travail pose un principe de base : l’interdiction du salarié de faire concurrence doit être indispensable à la protection d’un intérêt légitime de l’employeur et être limitée dans son champ d’application. La limitation doit s’opérer :

• dans le temps,
• dans l’espace et
• à une activité spécifiquement visée.

La durée de l’obligation de non-concurrence doit, par ailleurs, être raisonnable et, le cas échéant, respecter la durée maximale de la convention collective. En l’absence de règles fixées dans une convention collective, il n’existe pas dans l’absolu une durée maximale précise. Tout dépend des circonstances.

La clause de non-concurrence doit prévoir une indemnité en contrepartie du fait que le salarié va s’interdire de postuler ou s’associer à un concurrent et de ce fait, éventuellement perdre des opportunités de carrière. A défaut d’indemnité prévue dans la clause, celle-ci est nulle et ne peut être opposée au salarié. Il est donc important de fixer avec soin dans la clause de non-concurrence le montant de l’indemnité :

• soit le montant de l’indemnité est prévu par la convention collective applicable à l’entreprise,
• soit il est fixé librement. Néanmoins, il faut prévoir une indemnisation équitable par rapport à la limitation imposée au salarié.

Il convient donc d’éviter une rédaction maladroite voire hasardeuse de la clause de non-concurrence, car elle peut être inefficace sans que les parties ne s’en rendent compte et coûter au final de l’argent à l’entreprise pour rien. En effet, même si la clause est nulle du fait de sa mauvaise rédaction, le salarié peut exiger la réparation de son préjudice ou même choisir de ne pas invoquer sa nullité pour continuer de percevoir la contrepartie.

Comment l’employeur peut-il se libérer de la clause de non-concurrence ?

Il arrive fréquemment qu’à la fin de la relation de travail, l’employeur ne souhaite pas mettre en œuvre la clause de non-concurrence, soit parce que son salarié ne va pas chez un concurrent, soit parce que ses compétences mises en œuvre chez un concurrent ne lui porteront pas préjudice. Il doit alors officiellement libérer son salarié de son obligation de non-concurrence de manière formelle.

Pour que la levée de la clause de non-concurrence soit efficacement réalisée, il faut remplir certaines conditions :

• cette faculté doit être prévue dans le contrat de travail ou la convention collective ;
• le moment exact de la levée de la clause de non-concurrence doit être fixé avec soin et respecté scrupuleusement par l’employeur, faute de quoi la clause devra être respectée malgré la levée par l’employeur : l’employeur devra payer l’indemnité au salarié, même s’il n’y trouve aucun intérêt. En cas de rupture à l’initiative de l’employeur, la levée de la clause de non-concurrence doit avoir lieu au plus tard au moment de la résiliation du contrat de travail ou de la notification de la rupture du contrat de travail ;
• parfois, les conventions collectives prévoient des conditions supplémentaires assez sévères de mise en œuvre, comme par exemple l’accord du salarié ;
• en Alsace-Moselle, le droit local prévoit des règles spécifiques à respecter impérativement dans certains cas.

L’obligation de non-concurrence des associés d’une société

Les associés d’une société, même s’ils ne sont pas en tant qu’associés actifs dans la gestion, peuvent détenir des informations essentielles, comme celles sur la stratégie et les chiffres-clés. Il peut être important de leur interdire de profiter de leur position pour développer ou favoriser une entreprise concurrente.

Or, très souvent, les statuts de la société sont des modèles type qui ne prévoient pas cette éventualité. Dans ce cas, cela peut se révéler dramatique, car les règles de droit des sociétés prévoient pour les sociétés de capitaux que, en l’absence de clause expresse, l’associé doit seulement s’abstenir des actes de concurrence déloyale. Pourtant, il existe de nombreuses situations qui portent préjudice à la société sans pour autant entrer dans la définition stricte des actes de concurrence déloyale.

Par exemple, la Cour de cassation s’est prononcé dans une affaire du 3 mars 2015 où l’un des associés fondateurs d’une SARL avait créé une autre société exerçant la même activité. La SARL l’avait alors assigné en justice en lui reprochant de s’être livré à des actes de concurrence déloyale et d’avoir violé son obligation de loyauté. La chambre commerciale a rappelé que l’associé de la SARL « n’est pas tenu, en cette qualité, de s’abstenir d’exercer une activité concurrente à celle de la société », mais qu’il « doit seulement ne pas commettre d’actes de concurrence déloyale » à son égard (Cass. com., 3 mars 2015, n°13-25.237). Or, en l’espèce, il ne s’agissait pas d’un acte de concurrence déloyale.

En effet, la jurisprudence ne reconnaît aucune obligation de non-concurrence de principe aux associés de sociétés de capitaux. Un associé d’une telle société pourra donc mener de front deux projets parallèles pour deux sociétés concurrentes sans même en informer ses coassociés (arrêt Cass. com., 15 nov. 2011, n°10-15.049).

Il est donc indispensable de prévoir une clause de non-concurrence de l’associé dont les contours sont à fixer de manière très précise. Cette clause peut être insérée :

• soit dans les statuts pour la rendre opposable à tous les associés entrants,
• soit dans un acte extra-statutaire, comme un pacte d’actionnaires ou d’associés.

Il est aussi possible de prévoir une clause d’exclusion de l’associé pour violation de cette obligation de non-concurrence.

Afin de contrôler la validité d’une telle clause, les juges opèrent essentiellement un contrôle de proportionnalité entre la limitation des libertés de l’associé et la protection des intérêts nécessaires de l’entreprise.

L’absence d’obligation générale de non-concurrence dans les sociétés de capitaux n’est toutefois pas transposable aux sociétés de personnes compte tenu du fort intuitu personae qui caractérise l’engagement des associés. Il existe par exemple une obligation d’exclusivité pour les associés d’une SCP, synonyme d’interdiction de lui faire concurrence.

A noter que lorsque les associés sont assujettis à une clause de non-concurrence, un juge peut, dans le cadre d’une procédure non-contradictoire qui ne permet pas à l’associé concerné de se défendre, rendre une ordonnance sur requête prévoyant des mesures d’instructions ayant pour but de prouver l’existence ou non de faits de concurrence déloyale. Toutefois, les mesures doivent être strictement circonscrites aux faits litigieux décrits dans la requête.

L’obligation de non-concurrence du représentant légal d’une société

Concernant le représentant légal (selon les formes de sociétés : gérant, président, directeur général), la jurisprudence est très stricte s’agissant de l’obligation de non-concurrence. Elle énonce en effet une interdiction générale de capter la clientèle de la société, sur le fondement de l’obligation de loyauté et de fidélité du gérant envers la société prévue par l’article L. 223-22 du Code de commerce relatif à la responsabilité du gérant de la SARL.

Le directeur général d’une SA est également tenu à cette obligation de loyauté à l’égard de celle-ci, comme l’a confirmé un arrêt du 24 février 1998 (Cass. Com., 24 février 1998, n°96-12.638). Il en va de même pour le dirigeant d’une SAS (Cass. Com., 18 décembre 2012, n°11-24.305).

En cas de non-respect de cette obligation, la responsabilité du gérant pourrait être engagée, et sa révocation pourrait également être décidée.

L’obligation de non-concurrence des anciens associés de sociétés

Concernant les anciens associés, si aucune clause ne prévoit l’interdiction de concurrence, l’associé est libre de faire concurrence dès le lendemain de sa sortie de la société. Lorsqu’une clause de non-concurrence est prévue, son régime est principalement d’origine jurisprudentielle et s’appuie très peu sur des textes.

Les clauses de non-concurrence sont considérées comme une atteinte portée à la liberté d’entreprendre et à son corolaire, le principe de la libre concurrence, ce qui justifie un encadrement strict de leur régime en jurisprudence. La Cour de cassation a posé des conditions de validité cumulatives similaires à celles posées en droit social et précisées ci-avant, qui s’analysent en autant de limites apportées à l’obligation de non-concurrence :

• Concernant l’objet de la clause de non-concurrence, l’activité interdite doit être précisément définie, la clause de non-concurrence ne doit pas avoir pour effet de supprimer toute possibilité pour le débiteur d’exercer normalement son activité professionnelle, et elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes du créancier, c’est-à-dire à la poursuite de son activité et à la protection de sa clientèle ;
• Concernant l’étendue de la clause de non-concurrence, celle-ci doit être limitée dans le temps et dans l’espace. Ces limitations, temporelle et géographique, sont cumulatives. Par exemple, dans une décision du 12 février 2013, la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait déclaré une clause de non-concurrence inopposable à la société qui l’avait limitée dans le temps, mais pas dans l’espace (Cass. Com., 12 février 2013, n°12-13.726).

En pratique, les deux limitations sont souvent prévues pour définir précisément les contours de l’obligation de non-concurrence et ainsi renforcer l’efficacité de la clause de non-concurrence.

Par ailleurs, contrairement à la clause de non-concurrence des salariés, aucune contrepartie financière n’est obligatoire. Néanmoins, il faut être vigilant dans le cas où l’ancien associé aurait été simultanément salarié de la société.

Enfin, le juge apprécie concrètement le contenu de la clause de non-concurrence et vérifie sa stricte proportionnalité par rapport aux intérêts de la société. Il existe donc toujours un risque d’inefficacité de la clause, lorsque celle-ci a été mal rédigée.

Concurrence des anciens représentants légaux avec la société

Concernant le gérant, le président ou le directeur général, au terme de son mandat, celui-ci n’est en principe pas tenu par une obligation de non-concurrence. Néanmoins, l’ancien représentant légal, peut concurrencer la société qu’il gérait mais à la seule condition d’être loyal. Les débauchages, envoi d’une circulaire à la clientèle annonçant son départ et la constitution d’une société offrant des produits et services identiques seraient alors déloyaux au sens de la jurisprudence.

Si une clause a été prévue dans les statuts ou dans une décision des associés relative à son mandat, le plus souvent lors de sa nomination, l’exercice d’une activité concurrente pourra être interdite à l’ancien représentant légal pendant la durée prévue dans cette clause.

La question des clauses de non-concurrence se pose fréquemment en pratique et peut s’avérer particulièrement risquée et coûteuse si elle n’a pas été bien organisée au moment de l’engagement du salarié ou du gérant. Il est donc fortement recommandé de faire appel à un Cabinet d’avocats, qui saura rédiger efficacement ces clauses, afin d’éviter de fâcheuses déconvenues lorsque la relation prendra fin.

Françoise Berton, avocat en droit allemand

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