Responsabilité du dirigeant pour non convocation à une décision d’augmentation du capital

Les juges retiennent dans un arrêt récent de chambre commerciale de la Cour de cassation du 12 juillet 2016 la responsabilité personnelle du dirigeant de société qui a omis de convoquer les associés pour proposer une augmentation de capital social. Cette décision judiciaire est particulièrement sévère pour les dirigeants et mérite de ce fait d’être exposée plus en détails.

Inaction du gérant d’une société ayant un besoin urgent de capitaux

Une société est rachetée en 2003 par un nouvel associé. Cette société est proche de la cessation de paiement à cette date et le gérant connaît parfaitement cette situation. Il ne convoque pas d’assemblée des associés pour tenter de recapitaliser la société dans le cadre d’une augmentation de capital. La société est mise en redressement (septembre 2003) puis en liquidation judiciaire (janvier 2004).

Le liquidateur relève la faute de gestion du gérant, estimant qu’avec une tentative d’augmentation de capital, la société aurait pu être sauvée. Cependant, la société est également cogérée par un autre gérant, dont il ne relève pas de faute sur ce fondement. Le dirigeant a été condamné à supporter l’insuffisance d’actif de la société à hauteur de 1 000 000 €.

La Cour d’appel de Metz abonde dans le sens du liquidateur judiciaire et considère que le gérant a commis une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société, ce qui est susceptible d’engager sa responsabilité sur le fondement de l’article L. 624-3 ancien du code de commerce (avant la réforme des procédures collectives).

Cette base légale pour mettre en cause la responsabilité du dirigeant dans la procédure collective est l’ancienne « action en comblement du passif » devenue en 2005 l’« action en responsabilité pour insuffisance d’actifs » du dirigeant. Le régime de cette responsabilité a été modifié en 2005, puisque désormais celle-ci ne peut être recherchée qu’en cas de liquidation judicaire faisant apparaître une insuffisance d’actif. De plus, la faute de gestion n’est pas nécessairement présumée de sorte que les juges doivent démontrer l’existence de la faute de gestion et le fait que cette faute ait contribué à l’insuffisance d’actif. Il n’est pas certain qu’un cas similaire à celui soumis aux juges de Metz aurait été jugé dans le même sens avec les nouvelles règles légales.

Pour les juges, l’absence de tentative de recapitalisation constitue la faute.

Responsabilité du gérant qui ne convoque pas les associés pour une décision d’augmentation du capital

En toute logique, le gérant fait valoir que ce n’est pas lui mais les associés qui peuvent prendre une décision d’augmentation de capital et donc sauver la société. Le gérant ne peut aucunement influencer leur décision. Mais ce que retiennent les juges, c’est l’absence de convocation à une assemblée : en effet, si aucune assemblée n’est convoquée, il n’y a aucune possibilité pour les associés de se réunir et d’envisager cette possibilité.

Il est bien dommage que nous n’ayons pas pu avoir de détails sur les circonstances de l’affaire, car elles expliquent probablement une décision aussi sévère. Il est fort probable que le gérant condamné ait eu une attitude d’obstruction car l’autre gérant n’avait de son côté pas été condamné. Doit-on déduire de cette décision de justice que tout dirigeant qui ne convoque pas systématiquement les associés de la société proche de la cessation de paiement engage sa responsabilité ? Cela parait exagéré dans certains contextes, comme notamment en présence d’associés ne disposant plus de possibilités de recapitalisation de la société. Mais un dirigeant prudent sera bien venu de documenter les mesures qu’il a mises en œuvre pour tenter d’éviter la cessation de paiement.

Cet arrêt récent s’inscrit dans une tendance de plus en plus marquée en droit français à reconnaître la responsabilité personnelle du dirigeant en dehors de la procédure collective, comme par exemple en cas de défaut de conclusion d’un contrat d’assurance décennale dans le domaine du bâtiment ou de procédure judiciaire engagée abusivement.

Françoise Berton, avocat en droit allemand

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