L’accord de performance collective

L’accord de performance collective (ci-après « APC ») est un accord d’entreprise spécifique devenu un outil de négociation en droit du travail qui intéresse de plus en plus les entreprises et leurs DRH. Jusqu’à récemment, l’accord de performance collective avait assez peu de succès. En effet, en mai 2020, seulement 360 APC ont été conclus depuis leur entrée en vigueur en 2017. Il a connu un essor fulgurant depuis lors : il a été en effet largement utilisé par les entreprises dans le contexte de crise sanitaire (environ 340 APC en 2020), dont certaines ont mis en place des APC à durée déterminée.

La Ministre du travail en poste en 2020, Murielle Pénicaud, a en effet présenté l’accord de performance collective comme une alternative aux procédures de licenciements des salariés dans les entreprises qui connaissent une situation économique difficile. L’APC permet notamment d’éviter le recours au PSE (Plan de Sauvegarde de l’Emploi).

C’est surtout l’accord de performance collective conclu en juin 2020 entre la direction de Derichebourg Aéronautics Services, sous-traitant d’Airbus, et le syndicat Force Ouvrière qui a marqué les esprits : 163 salariés de l’entreprise ont été licenciés pour avoir refusé une baisse de leur salaire, et notamment l’abandon de leur 13ème mois, prévu dans l’accord.

En effet, Derichebourg Aéronautics Services, mis en difficulté par la crise sanitaire de la Covid-19, a décidé d’adopter un accord de performance collective, promettant aux salariés de conserver leur emploi jusqu’en juin 2022, à condition pour ces derniers d’abandonner leur 13ème mois. Cela est rendu possible par une des ordonnances dites « Macron » de 2017.

Quelle est la définition de l’accord de performance collective ?

L’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 est venu créer l’accord de performance collective, aussi appelé «accord emploi-compétitivité », actuellement régi par l’article L. 2254-2 du Code du travail.

L’accord de performance collective vient remplacer et fusionner les accords de maintien dans l’emploi (AME), les accords de préservation ou de développement de l’emploi (APDE) et les accords de mobilité interne (AMI). Les AME, APDE et AMI conclus jusqu’au 23 septembre 2017 continuent d’être appliqués jusqu’à leur terme.

A la lecture de l’article L. 2254-2 du Code du travail, un accord de performance collective doit avoir pour objectif de :

• répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise, ou
• de préserver ou développer l’emploi, et d’éviter les licenciements de salariés.

Un accord de performance collective ne peut pas prévoir de licenciements dans son contenu.

Le Conseil d’administration de l’Organisation Internationale du Travail (OIT) considère que la notion de « nécessites liées au fonctionnement de l’entreprise » doit être appréciée par le juge français, à la lumière des principes de l’OIT.

Les stipulations de l’accord se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles contenues dans le contrat de travail initial, sous réserve de l’accord du salarié. En effet, conformément à l’article L. 2254-1 du Code du travail, « lorsqu’un employeur est lié par les clauses d’une convention ou d’un accord, ces clauses s’appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables. »

L’APC a donc un impact direct sur les contrats de travail. Ce type d’accord peut modifier les conditions de travail des salariés à condition d’être signé par les syndicats représentatifs et majoritaires de l’entreprise concernée ou d’être validé à la majorité des salariés. Il peut être conclu au niveau de l’entreprise, de l’établissement ou du groupe. Il peut aussi ne concerner qu’une catégorie de salariés.

Ce dispositif est ouvert à tout type d’entreprise, quelle que soit leur taille.

Dans quels domaines et avec quels objectifs un accord de performance collective peut-il être conclu ?

Un accord de performance collective ne peut être conclu que dans trois domaines limitativement énumérés à l’article L.2254-2 du Code du travail :

1. l’aménagement de la durée du travail, l’organisation du travail et la répartition des heures ;
2. la modification de la rémunération du salarié dans le respect des salaires minima hiérarchiques conventionnels ;
3. la détermination des conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise.

Ces mesures doivent permettre d’atteindre les objectifs fixés par l’accord.

L’accord de performance collective peut être conclu sans que l’entreprise ne fasse forcément face à des difficultés économiques. L’objectif de cet accord est en effet d’adapter les ressources humaines de l’entreprise aux réalités de l’activité et aux évolutions de leur marché.

L’APC a finalement pour objectif d’offrir aux entreprises, via le dialogue social, un cadre juridique sécurisé permettant d’améliorer leur performance sociale et économique. L’APC permet donc à l’employeur d’introduire plus de flexibilité dans le contrat de travail du salarié mais ce type d’accord est soumis à conditions.

L’APC est utilisé dans des secteurs très variés tels que l’industrie, les transports, les services, la métallurgie, etc. et concerne principalement les PME.

Quel est le contenu de l’accord de performance collective ?

L’accord de performance collective doit, comme tout autre accord, contenir un préambule. Ce préambule définit les objectifs de l’APC, à savoir répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou préserver et développer l’emploi.

L’accord peut également préciser les thématiques suivantes (article L.2254-2 du Code du travail) :

• la manière selon laquelle sont conciliées la vie personnelle et la vie professionnelle des salariés ;
• l’accompagnement des salariés et leur possibilité de verser des sommes sur le compte personnel de formation (CPF) au-delà du montant minimal de 3.000 euros ;
• les moyens d’informations des salariés sur l’application et le suivi de l’accord pendant toute sa durée et l’examen de leurs situations à la fin de l’accord.

Conditions de validité de l’accord de performance collective

L’accord de performance collective est un accord collectif de droit commun et doit donc être négocié, il ne peut pas être imposé par l’employeur.

Les conditions de négociation dépendent de la présence ou non d’une délégation syndicale.

• Présence d’une délégation syndicale : l’accord doit être signé par l’employeur ou son représentant et le/les délégué(s) syndical(aux) selon les modalités prévues à l’article L. 2232-12 du code du travail (délégués syndicaux ayant recueilli plus de 50% des suffrages exprimés ; à défaut, l’accord doit être signé par les délégués syndicaux ayant recueilli plus de 30% des suffrages exprimés puis approuvé par une majorité de salariés).

Le projet est ensuite soumis à la consultation des salariés qui doivent l’approuver à la majorité.

• Absence d’une délégation syndicale : l’employeur peut proposer l’accord directement aux salariés. Les conditions d’adoption de l’accord dépendent de l’effectif de l’entreprise :
  • moins de 11 salariés : le projet est consulté par les salariés. Il doit être approuvé par la majorité de deux tiers des salariés pour être validé ;
  • entre 11 et 20 salariés : en l’absence de Comité Social et Economique (ci-après « CSE »), le projet est soumis à la consultation des salariés qui doivent adopter l’accord à la majorité de deux tiers pour qu’il soit validé ;
  • entre 11 et 20 salariés en présence d’un CSE ou entre 11 et 49 salariés : l’accord peut être négocié entre l’employeur et un ou plusieurs salariés mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales de la branche de l’entreprise ou au niveau national et interprofessionnel ; il devra ensuite être adopté à la majorité des salariés mandatés ; ou l’accord peut être négocié entre l’employeur et un ou plusieurs membres du CSE. Il devra ensuite être adopté à la majorité des membres du CSE. L’employeur dispose d’un choix : il peut négocier l’accord avec le salarié mandaté par une ou plusieurs organisations syndicales ou avec un élu du CSE.
  • au-delà de 50 salariés : le projet peut être négocié entre l’employeur et des membres du CSE. Les membres du CSE doivent être mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales de la branche de l’entreprise ou au niveau national et interprofessionnel. Il sera validé s’il est adopté par la majorité des membres du CSE.

Durée de l’accord de performance collective

Les parties à l’accord doivent déterminer la durée de l’accord de performance collective, qui peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée. A défaut de précision, sa durée est de 5 ans. L’accord cesse de produire ses effets lorsqu’il arrive à expiration.

Dépôt de l’accord de performance collective

Les accords de performance collective doivent être déposés en ligne sur la plateforme du ministère du travail (TéléAccords). Ils sont ensuite automatiquement transmis à la DIRECCTE géographiquement compétente. Cependant, contrairement à d’autres accords collectifs, ils ne sont pas rendus publics, compte tenu des informations confidentielles qu’ils peuvent contenir.

Information du salarié

L’employeur doit informer chaque salarié concerné par l’accord (soit tous les salariés soit les catégories de salariés nominativement concernées par l’accord) de l’existence et du contenu de l’accord ainsi que de leur droit d’accepter ou de refuser ledit accord.

L’employeur peut informer les salariés par tout moyen tant qu’il lui est possible de justifier une date certaine et précise (par exemple lettre remise en main propre contre récépissé ou lettre recommandée avec avis de réception).

Conséquences pour le salarié de la conclusion de l’accord de performance collective

Si l’accord a été valablement conclu, ses stipulations « se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail, y compris en matière de rémunération, de durée du travail et de mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise » (article L. 2254-2 alinéa III du Code du travail), sous réserve d’acceptation de l’accord par le salarié.

• Le salarié peut accepter l’accord, ainsi il s’imposera à lui et modifiera ses conditions de travail pendant toute la durée de l’accord.
• Le salarié peut aussi refuser l’application de l’accord à son contrat de travail. Il dispose d’un mois pour faire connaître à l’employeur son refus par écrit à compter du jour où l’employeur l’a informé de l’existence de l’accord.

Le refus d’un tel accord est un motif spécifique de licenciement constituant une cause réelle et sérieuse. Certains parlent même d’un motif de licenciement « sui generis ». Attention cependant, un tel refus ne constitue en aucun cas une faute. Le licenciement n’a donc pas le caractère d’un licenciement disciplinaire. L’employeur dispose de deux mois à compter de la notification du refus du salarié pour engager une procédure de licenciement.

Le salarié bénéficiera des garanties légales classiques liées au licenciement individuel pour motif personnel en ce qui concerne l’entretien préalable, la notification de licenciement, le préavis et les indemnités. Le salarié pourra également être indemnisé sous certaines conditions, s’inscrire comme demandeur d’emploi auprès de Pôle emploi et bénéficier de l’indemnité chômage.

Si le salarié refusant l’APC est un salarié protégé, la procédure de licenciement est subordonnée à l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail.

Attention : L’employeur n’est aucunement obligé de licencier le salarié à la suite de son refus d’appliquer l’APC. Il s’agit seulement d’une faculté.

Possibilité de contester l’APC

Le Conseil constitutionnel a rappelé, malgré la conformité du dispositif des accords de performance collective, la possibilité pour les salariés de contester la pertinence des motifs ayant justifié l’accord et leur licenciement.

Il est possible de contester toutes les conditions de validité de l’accord : objet et contenu, qualité des négociateurs, accomplissement des formalités de notification, etc. Le délai de recours d’une action en nullité d’un tel accord est de 2 mois (conformément à l’article L.2262-14 du Code du travail), à compter de la notification ou de la publication de l’accord d’entreprise.

Le salarié peut aussi, s’il le souhaite, contester le licenciement fondé sur son refus de se voir appliquer l’accord devant le conseil de Prud’hommes, dans les conditions et délais de droit commun.

APC et Covid-19 : limites rappelées par le Ministère du travail

Le dispositif semble intéressant pour les entreprises dans le contexte de crise sanitaire étant donné sa flexibilité mais il peut s’avérer dangereux pour les salariés s’il n’est pas négocié dans des conditions équitables. Ainsi, face à une utilisation récente accrue et parfois abusive des accords de performance collective, le ministère du travail a publié un document « questions-réponses » dans lequel il rappelle notamment quels sont les domaines dans lesquels il est possible d’utiliser un tel accord, c’est-à-dire les domaines listés à l’article L. 2254-2 du Code du travail.

Le ministère a rappelé à juste titre qu’il est parfaitement illégal d’utiliser un APC afin de déroger à une convention collective ou afin de redéfinir des points d’un contrat de travail tels que la durée de la période d’essai ou du préavis de licenciement.

Concernant le salaire, le ministère précise qu’il est possible de supprimer une prime telle que le 13ème mois mais qu’il est interdit de diminuer le salaire en dessous des minimas conventionnels ou du SMIC.

Concernant le temps de travail, un APC peut parfaitement réduire le taux de majoration des heures supplémentaires mais toujours dans la limite de 10%. Cependant, un tel accord ne peut pas prévoir le non-paiement des heures supplémentaires ou un nombre de congés payés inférieur à 5 semaines.

En outre, l’APC ne doit jamais se substituer à un licenciement pour motif économique, autrement cela pourrait constituer un abus de droit.

Enfin, un APC ne doit pas être conclu dans le but de combler la fermeture définitive d’un site ou d’un établissement si cette fermeture entraîne un déménagement de l’intégralité des postes et que les conditions de reclassement proposées aux salariés seront, avec un degré de certitude élevé, refusées par la grande majorité des salariés (par exemple : si l’entreprise déménage à des centaines de kilomètres entrainant une mobilité géographique des salariés trop importante).

APC et transfert d’entreprise

En cas de transfert d’entreprise conformément à l’article L. 1224-1 du Code du travail, les accords collectifs conclus par l’ancien employeur ne sont pas automatiquement transférés au nouvel employeur. Un régime spécifique a été instauré à l’article L. 2261-14 du Code du travail.

En effet, lorsque l’application d’un accord collectif est mise en cause dans une entreprise suite à un transfert d’entreprise, l’accord continue de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur d’un nouvel accord collectif le substituant ou, à défaut, pendant une durée d’un an, sauf clause prévoyant une durée supérieure.

Lorsque l’accord qui a été mis en cause n’a pas été remplacé par un nouvel accord dans le délai d’un an, les salariés de l’entreprise concernée conservent une rémunération dont le montant annuel ne peut être inférieur à la rémunération versée lors des douze derniers mois.

Une nouvelle négociation doit être engagée dans l’entreprise concernée, à la demande d’une des parties intéressées, dans les trois mois suivant la mise en cause, soit pour l’adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l’élaboration de nouvelles dispositions.

Exemples concrets d’APC déjà conclus

PSA

La société PSA pour son site à Vesoul a conclu un APC le 14 juin 2018, pour les 3 000 salariés présents sur le site (employés par PSA ou des sous-traitants). L’APC prévoit :

• une hausse de la durée du travail de 7,8 %, de 35 heures à 37h45, sans que les 2h45 entraînent une majoration pour heures supplémentaires ;
• « une prime de performance » de 100 euros en fin d’année ;
• la majoration des heures supplémentaires effectuées au-delà de 37h45, de 40 % jusqu’à 43 heures et de 50 % ensuite ;
• 80 embauches prévues jusqu’en 2020, ainsi que 20 millions d’euros investis « dans la mutation sur un autre site PSA », selon les indications de la direction à l’époque.
• Les syndicats FO, CFTC et la CFE-CGC avaient signé l’accord. La CGT avait au contraire refusé de signer.

L’équipe

L’équipe a également présenté un projet d’APC afin de faire face aux difficultés économiques qu’elle traverse. Ce projet prévoit une réduction des RTT de 22 jours à 6 jours, une baisse de salaire légèrement supérieure à 10 % ainsi que le gel des augmentations collectives de salaire. A cela s’ajoutaient d’autres propositions telles que la possibilité d’ouvrir un compte épargne temps permettant d’épargner 10 jours par an, la mise en place de télétravail à hauteur d’un jour par semaine, la favorisation des départs à la retraite, etc. En contrepartie, la direction s’est engagée à ne pas procéder à des licenciements économiques jusqu’en 2024 et le directeur général proposait de diminuer sa rémunération de 15%.

Air Austral

La compagnie Air Austral a conclu un APC après un mois de discussions avec les syndicats, notamment le syndicat national des pilotes de ligne et le syndicat national des personnels navigants commerciaux. Cet APC prévoit le gel des salaires sur 3 ans, la renonciation des salariés à leur 13ème mois, ainsi que des mesures de mobilité interne. En contrepartie, les salariés bénéficient d’une garantie du maintien de l’emploi.

Retour sur quelques chiffres relatifs aux APC

• Fin mars 2019, 142 accords de performance collective avaient été signés, avec pour thème majoritaire le temps de travail.
• Le cabinet Sextant Expertise, expert accompagnant les CSE, CE, CHSCT et organisations syndicales dans leurs missions stratégiques, économiques et sociales, a réalisé une étude de 62 APC. Il en ressort que 32% concernent le temps de travail, 26% la rémunération, 14% la mobilité géographique et professionnelle.
• Les APC ont dans la majorité été conclus en Ile de France ou dans le Nord-Ouest de la France.
• Toutes les organisations syndicales ont signé des accords : CFTC, CFDT, CGC, FO, CGT. Au niveau national, c’est la CFDT qui avait signé le plus d’accord (94%) et la CGT le moins (85%).
• D’après l’étude de Sextant Expertise, 3 accords sur 4 sont conclus à durée indéterminée.

Françoise Berton, avocat en droit allemand

Tous droits de propriété intellectuelle réservés

Photo: I believe I can fly