Calcul des indemnités et licenciement abusif (barème Macron)

Avant de devenir Président de la République, Emmanuel Macron a été à l’origine de plusieurs lois et ordonnances en sa qualité de Ministre. L’une de ces ordonnances du 22 septembre 2017 a réformé le droit du travail en ce sens que pour la première fois en France, les dommages et intérêts suite à un licenciement sans cause réelle et sérieuse sont encadrés dans un barème. Il s’agit donc de l’une des catégories d’indemnités de fin de contrat.

Voici comment se calculent les indemnités avec le barème « Macron » en 2022.

Cette nouvelle législation a suscité beaucoup de controverses depuis son entrée en vigueur et a créé une insécurité juridique. Mais, dans deux arrêts rendus le 11 mai 2022 (n°21-15.247 et n°21-14.490), la chambre sociale de la Cour de cassation a mis fin à une longue bataille livrée par plusieurs Conseils de prud’hommes et Cours d’appel contre le barème « Macron ». C’est l’occasion de revenir sur l’histoire mouvementée des premières années de son application.

Principe du barème « Macron » : un tableau d’indemnisation

Le barème dit « Macron » est un barème prévu par l’article L. 1235-3 du Code du travail, qui fixe les indemnités dues par l’employeur pour un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ce texte de loi prévoit en effet que « le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous ».

En application de ce barème, l’indemnisation en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être comprise entre un plafond et un plancher, en fonction de :

• l’ancienneté du salarié dans l’entreprise et de
• l’effectif de l’entreprise.

Cette indemnité est fixée par le juge et versée par l’employeur. Le barème Macron est aussi souvent pris comme référence pour fixer une indemnisation volontaire du salarié dans le cadre de transactions extra judiciaires, même si le barème n’est pas obligatoire dans ce cas. De la même manière, le barème Macron est utile pour négocier une rupture conventionnelle si un licenciement aurait été abusif. Ainsi, il est tenu compte du risque prud’hommal.

Ce barème permet d’harmoniser l’indemnisation des salariés sur le territoire national, ainsi que de permettre aux employeurs d’anticiper les coûts liés à un licenciement.

Il existe deux barèmes Macron:

• un pour les entreprises employant 11 salariés et plus et
• un pour les entreprises employant moins de 11 salariés.

Pour les entreprises employant 11 salariés ou plus, le barème est le suivant :

Ancienneté dans l’entreprise (en années complètes)	Indemnité minimale (en mois de salaire brut)	Indemnité maximale (en mois de salaire brut)
0	Sans objet	1
1	1	2
2	3	3,5
3	3	4
4	3	5
5	3	6
6	3	7
7	3	8
8	3	8
9	3	9
10	3	10
11	3	10,5
12	3	11
13	3	11,5
14	3	12
15	3	13
16	3	13,5
17	3	14
18	3	14,5
19	3	15
20	3	15,5
21	3	16
22	3	16,5
23	3	17
24	3	17,5
25	3	18
26	3	18,5
27	3	19
28	3	19,5
29	3	20
30 et au-delà	3	20

Par exemple, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un salarié ayant 7 ans d’ancienneté dans une entreprise de 11 salariés et plus, ce dernier aura droit à une indemnité comprise entre 3 et 8 mois de son salaire brut.

Un second barème est prévu pour les entreprises employant moins de 11 salariés. Il prévoit un plancher plus bas (mais un plafond identique), afin de condamner moins sévèrement les entreprises de taille réduite :

Ancienneté dans l’entreprise (en années complètes)	Indemnité minimale (en mois de salaire brut)	Indemnité maximale (en mois de salaire brut)
0	Sans objet	1
1	0,5	2
2	0,5	3,5
3	1	4
4	1	5
5	1,5	6
6	1,5	7
7	2	8
8	2	8
9	2,5	9
10	2,5	10
11	3	10,5
12	3	11
13	3	11,5
14	3	12
15	3	13
16	3	13,5
17	3	14
18	3	14,5
19	3	15
20	3	15,5
21	3	16
22	3	16,5
23	3	17
24	3	17,5
25	3	18
26	3	18,5
27	3	19
28	3	19,5
29	3	20
30 et au-delà	3	20

Avis des juges sur la conformité du barème Macron

La Cour de cassation s’était déjà prononcée par deux avis rendus le 17 juillet 2019 aux termes desquels elle considérait que le barème prévoyait « une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée » en cas de licenciement injustifié.

Malgré ces deux décisions, plusieurs Cours d’appel n’avaient pas exclu la possibilité de déroger au barème au cas par cas. La Cour d’appel de Paris avait par exemple écarté le barème Macron dans un arrêt du 16 mars 2021 (16 mars 2021, n° 19/08721) invoquant la nécessité d’une réparation adéquate et appropriée du préjudice subi, conformément aux exigences de l’article 10 de la convention n° 158 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT) d’application directe en droit français.

La Cour de cassation confirme la validité du barème Macron

Désormais, les débats sont clos : la Cour de cassation confirme que le « barème Macron » est conforme au droit international, compte tenu notamment de la marge d’appréciation laissée aux Etats.

Il est conforme à la convention n°158 de l’OIT. Les Cours d’appel dissidentes s’appuyaient sur l’article 10 de cette convention qui prévoit qu’en cas de licenciement injustifié, le juge doit pouvoir ordonner le versement d’une indemnité adéquate au salarié.

Pour la Cour, l’idée même du versement d’une indemnité sans cause réelle et sérieuse dissuade suffisamment l’employeur à licencier, ce qui rend cet indemnité adéquate.

L’OIT avait elle-même rendu un avis déclarant conforme le « barème Macron » à son article 10.

A l’inverse, le Comité européen des droits sociaux, institution du Conseil de l’Europe chargée de la mise en œuvre de la charte sociale européenne, considère que ce barème est contraire à l’article 24 de la charte sociale européenne, qui prévoit que les Etats parties « doivent reconnaître le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée ».

Le Comité considère en effet que l’objectif du « barème Macron » de dissuader l’employeur n’est pas rempli, car les plafonds d’indemnisation permettent au contraire à l’employeur d’évaluer en avance le coût d’un licenciement.

Cependant, les décisions du Comité européen des droits sociaux ne s’imposent pas aux juridictions nationales.

Interdiction pour les juges du fond du contrôle concret

La Cour de cassation ajoute que les juridictions n’ont pas à procéder à un contrôle de conventionnalité « in concreto ». Plusieurs tribunaux considéraient que dans les faits, le barème Macron ne permettait pas une indemnisation équitable des salariés. La Cour de cassation bannit, avec ses décisions du le 11 mai 2022, cette pratique qui risquait de mener à une insécurité juridique et à une atteinte au principe d’égalité entre les citoyens.

Ce qui était en jeu dans ces deux arrêts n’était pas la validité du barème en soi. C’était plutôt de savoir s’il était possible d’en faire une application « in concreto » et de l’écarter au cas par cas.  Au cas d’espèce, des salariés et syndicats avaient obtenu des juridictions prud’hommales d’écarter le barème au cas par cas, ce que la Cour de cassation refuse catégoriquement.

La charte sociale européenne sans influence sur le barème Macron

Enfin, la Cour de cassation indique que l’article 24 de la charte sociale européenne n’a pas d’effet direct en droit français. Il s’agissait d’un autre argument utilisé par les opposants au « barème Macron ». Cet article prévoit que les Etats s’engagent à reconnaitre « le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée ».

Les juges internes ne sont pas compétents pour contrôler la mise en œuvre de cet article, seul le Comité européen des droits sociaux a cette compétence. Cela confirme donc la position de la Cour qui refuse que les juges du fond procèdent à un contrôle au cas par cas en se fondant sur la charte sociale européenne.

Le Comité européen des droits sociaux (instance de contrôle du Conseil de l’Europe) s’est positionné en septembre 2022 et considère que le plafonnement des indemnités prud’hommales en cas de de licenciement injustifié est contraire à la charte sociale européenne. Le Comité considère en effet que cette indemnité n’est pas adéquate et que les plafonds ne sont pas assez élevés pour « réparer le préjudice subi par la victime et être dissuasifs pour l’employeur ». Par ailleurs, le Comité considère que la marge de manœuvre du juge est trop étroite et que de fait, le juge ne peut pas réellement prendre en compte les circonstances individuelles pour chaque salarié. Le Comité rappelle que ses décisions doivent être respectées par les Etats membres car même si elles ne sont pas exécutoires de plein droit, elles doivent servir de base à des développements de la législation et de la jurisprudence au niveau national.

Exceptions légales qui ecartent le barème Macron

Désormais, seules les exceptions prévues dans le Code du travail pourront permettre d’écarter le barème à savoir :

• en cas de licenciement nul (discrimination, harcèlement, violation des droits fondamentaux, etc.) : une indemnité au moins égale à 6 mois de salaire doit être versée. Il n’y a pas de maximum.
• en cas d’irrégularité de la procédure : une indemnité forfaitaire égale à 1 mois de salaire doit être versée, elle n’est pas cumulable avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
• en cas de demandes supplémentaires d’indemnisation : pour le paiement de dommages et intérêts au titre d’un préjudice distinct en cas de rupture brutale et vexatoire par exemple ou en lien avec les conséquences liées aux  heures supplémentaires.

Désormais, la situation est claire pour les employeurs, le barème accordant encore avec la fourchette de la flexibilité pour le calcul de l’indemnité à verser en cas de licenciement abusif.

Françoise Berton, avocat en droit allemand

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