Le compte Facebook du salarié et de l’employeur

Alors que Facebook compte en France en moyenne 25,9 millions de visites uniques quotidiennes, pour un temps moyen d’utilisation de 46 minutes par jour, il est évident que l’utilisation des réseaux sociaux ne s’arrête pas à la porte de l’entreprise.

De leur côté, environ 40% des entreprises françaises utilisent Facebook et/ou Twitter pour des raisons d’abord commerciales (augmenter les ventes, identifier des prospects potentiels, etc.), mais également pour leur recrutement. Ce taux d’utilisation augmente chaque année.

Le droit a dû s’adapter à ces nouveaux usages du monde du travail. L’utilisation des réseaux sociaux tels que Facebook par les salariés au travail ou les entreprises a donc dû être encadrée, essentiellement par la jurisprudence, en raison notamment des abus possibles dont la survenance est fréquente en pratique.

Les limites à la liberté d’expression du salarié sur son compte Facebook

En principe, il existe une certaine tolérance à l’utilisation personnelle exceptionnelle des réseaux sociaux par le salarié. En effet, il apparaît excessif de sanctionner un salarié pour avoir exceptionnellement utilisé un réseau social, de surcroît quand il s’agit de quelques minutes. Toutefois, l’utilisation abusive des réseaux sociaux par le salarié peut justifier des mesures disciplinaires pouvant aller jusqu’au licenciement, notamment lorsqu’il s’agit d’une habitude quotidienne.

Il existe un principe entre temps clairement établi en droit du travail français sur la liberté d’expression du salarié, qui est le suivant : « Sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression, qu’il ne peut être apporté à celle-ci que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché ». Ce cadre a été fixé par un arrêt de la Cour de cassation du 14 juin 1999.

Par conséquent, un salarié ne peut pas dénigrer sur la place publique ou encore tenir des propos injurieux à l’encontre de son employeur. Le réseau social Facebook n’échappe pas à l’application de cette règle. De nombreuses décisions des juges du fonds confirment cette tendance, que ce soit en droit du travail français ou allemand.

Le compte Facebook du salarié en Allemagne

En droit du travail allemand, la simple critique ne conduit pas à la qualification d’injure, constitutive d’une violation de ses obligations par le salarié. Cependant, lorsque le salarié fait sienne l’injure en raison de ses actes (« like », partage, etc.) ou écrits sur le réseau social, le licenciement du salarié est possible.

Par exemple, les juges allemands ont rendu une décision sur la situation suivante : un homme a publié sur une page Facebook des propos dénigrants concernant une banque allemande. La page était visible pour 155 « amis » et son épouse, salariée de cette banque, a cliqué sur « j’aime ». L’employeur, ayant eu connaissance de cette page et de l’agissement de la salariée, a décidé de licencier cette dernière. Par une décision du Conseil de Prud’homme allemand de Dessau-Roßlau du 22 juin 2012, les juges prud’homaux ont considéré qu’un tel comportement justifie le licenciement du salarié, puisque le fait de cliquer sur « j’aime » ne peut être considéré comme une communication confidentielle. Ainsi, par le biais d’un clic, le salarié risque le licenciement même s’il n’est pas l’auteur des propos tenu, le fait d’approuver est suffisant pour justifier le licenciement.

Le compte Facebook du salarié en France

En droit du travail français, la Cour d’Appel de Lyon, dans un arrêt du 22 novembre 2012 (n°11/05140), a estimé que le fait pour un salarié de dénigrer son employeur sur Facebook constituait une faute grave justifiant son licenciement.

De même, la Cour d’appel de Reims, dans un arrêt du 16 novembre 2016, a décidé qu’un salarié qui réalise un défi vidéo sur son lieu de travail, diffusé sur Facebook, peut être licencié pour faute grave par son employeur en droit du travail français, même s’il avait terminé sa journée de travail et qu’il avait limité la diffusion de la vidéo sur Facebook à son cercle d’amis. Le salarié perturbe en effet la bonne marche de l’entreprise et crée une atteinte à l’image de l’employeur.

La jurisprudence de la Cour de cassation est désormais clairement établie : poster un message sur un site internet accessible à tout public, en employant des termes déloyaux et malveillants à l’égard de l’employeur, caractérise un abus de la liberté d’expression pouvant conduire à un licenciement pour faute grave. Seul un compte Facebook paramétré en « mode privé », c’est-à-dire restreint à un nombre de personnes autorisées est perçu par la Cour de cassation comme ne permettant pas à l’employeur de se prévaloir de son contenu.

L’utilisation de la fonction commentaire sur le compte Facebook

L’utilisation de la fonction commentaire sur le compte Facebook de l’employeur soumise à l’accord du comité d’entreprise en Allemagne.

L’utilisation d’un compte Facebook dans la vie professionnelle fait régulièrement l’objet d’interprétation par les juges en droit du travail allemand. La Cour fédérale du travail allemande (Bundesarbeitsgericht, en abrégé : BAG) a rendu le 13 décembre 2016 sa première décision sur les droits de codécision du comité d’entreprise allemand par rapport aux plateformes des réseaux sociaux (Référence : BAG, Beschl. v. 13.12.2016, Az. 1 ABR 7/15). Il s’agissait de la question de savoir si le comité d’entreprise avait un droit de codécision légal concernant l’utilisation par l´employeur d’un site internet assorti d’une fonction permettant de laisser des commentaires, d’un livre d’hôte et d’informations consultables par le public.

La Cour fédérale du travail donne raison au comité d’entreprise : il existe un droit de codécision.

La Cour fédérale du travail (BAG), saisie par la voie de la révision, a décidé que l’employeur pouvait continuer à utiliser son profil Facebook. Mais il n’a pas le droit de faire usage de la fonction „commentaire des visiteurs“ sans l’accord du comité d’entreprise.

La décision de l’employeur de permettre les commentaires de visiteurs visibles pour le public est, selon le BAG, soumise au droit de codécision du comité d’entreprise, parce qu’elle est susceptible d’influencer le comportement ou la performance du salarié et représente donc une installation technique de contrôle au sens de la loi.

L’employeur peut, par conséquent, avoir un site internet sur l’entreprise sans l’accord du comité d’entreprise. Cependant, dès lors que le site internet permet une possibilité d’interaction et a une influence sur le comportement individuel des salariés, des droits de codécision sont déclenchés au profit du comité d’entreprise.

A notre connaissance, aucune décision en ce sens n’a encore été prise par une juridiction française face aux salariés français. En tout état de cause, il apparaît que si les instances représentatives du personnel, sans pouvoir avoir un véritable droit de codécision en raison de leurs attributions confiées par le Code du travail (articles L. 2312-11 à L. 2312-16 Code du Travail), pourront être consultées et formuler des propositions concernant le profil Facebook de l’entreprise, voire éventuellement faire jouer leur droit d’alerte en cas d’atteinte aux droits des salariés.

Les limites à la liberté d’expression du salarié

Si le thème de Facebook est développé ici, il est évident que ces limites à la liberté d’expression du salarié s’appliquent à l’ensemble des réseaux sociaux (Twitter, Instagram, LinkedIn, Tik Tok…), et même plus largement à tout mode d’expression.

Il convient de préciser que seuls les abus sont sanctionnables : le fait d’avoir des conversations empêchant le travail, de tenir des propos injurieux, nuisibles, fallacieux ou discriminatoires, mais aussi le fait de manquer au devoir de réserve, ou de se rendre coupable de faits de harcèlement sexuel ou moral.

Or, ces abus sont parfois difficiles à qualifier comme en témoigne l’affaire de la « Ligue du LOL » qui a défrayé la chronique début 2019. En effet, des journalistes travaillant à la rédaction de prestigieux journaux, mais également des salariés du monde de la publicité et de la communication, avaient créé un groupe Facebook privé, la « Ligue du LOL », dont l’objet était de permettre à ses membres de s’organiser pour harceler en ligne de nombreuses victimes publiquement sur Twitter et plus largement sur Internet.

Ce groupe a opéré impunément pendant une dizaine d’années car les messages étaient généralement insidieux, difficiles à punir isolément. Ainsi, les membres de la « Ligue du LOL » procédaient par l’envoi de centaines de piques insistantes, messages ironiques réguliers et parfois diffamatoires ou d’injures.

Les employeurs de ces salariés ont pu prendre des sanctions en estimant que les faits étaient commis pendant leurs horaires de travail ou dans le cadre de leurs fonctions.

Toutefois, les sanctions prononcées pourraient être contestées et annulées si les employeurs ne peuvent apporter la preuve du lien entre l’affaire et l’activité professionnelle de ces salariés.

Avant de prendre de telles sanctions, il est donc préférable d’accumuler un maximum de preuves que les faits ne relèvent pas de la liberté d’expression du salarié et ont été commis dans le cadre de ses fonctions.

Françoise Berton, avocat en droit allemand

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Photo : Jockiewalker