L’épidémie de coronavirus (Covid-19) et les réponses du droit du travail

Le ralentissement de l’économie lié à la crise du coronavirus impacte l’activité des salariés

La propagation rapide du virus covid-19 (ou coronavirus) contraint les gouvernements nationaux, dont celui de la France, à prendre des mesures drastiques. Le second confinement touche peut-être bientôt à sa fin mais personne ne peut à ce stade prédire quand l’état d’urgence sanitaire, actuellement prévu jusqu’au 16 février 2021 inclus, et les mesures exceptionnelles prises dans ce cadre seront définitivement levées.

Ces mesures exceptionnelles ont bien évidemment un impact direct sur l’activité économique, car notamment :

• certaines activités restent interdites ;
• le télétravail est obligatoire dès qu’il est possible et rendu de fait impératif par le confinement, qui ne peut être interrompu au niveau professionnel que si le salarié doit se rendre à son travail et ne peut pas faire de télétravail du fait de la nature de son poste de travail. Dans ce cas, le salarié doit se munir d’une  attestation de déplacement dérogatoire.

Voici une présentation de l’impact des plus récents modifications législatives en droit du travail.

Le recours au télétravail

La loi permet la mise en place exceptionnelle de ce dispositif pour les cas d’épidémies. Dans ce cas, les salariés ne peuvent s’y opposer. Les salariés peuvent aussi eux-mêmes faire valoir leur droit au télétravail.

Pour le second confinement le législateur n’a pas entendu rendre obligatoire le recours au télétravail. Le Gouvernement estime toutefois que le télétravail doit être mis en place à chaque fois que l’activité du salarié le permet.

Lorsque l’activité du salarié ne permet pas la mise en place d’un télétravail à 100%, l’organisation du travail doit permettre de réduire les trajets domicile-travail. Les temps de présence en entreprise doivent être réduits à ce qui est strictement nécessaire pour effectuer les tâches ne pouvant l’être en télétravail.

Afin de limiter les éventuels conflits qui pourraient survenir à l’occasion de ce mode de travail particulier, nous recommandons aux employeurs (français et allemands employant des salariés en France) de signer avec chaque salarié concerné une charte sur le télétravail qui prévoit et encadre le recours au télétravail en raison de l’épidémie de coronavirus. Sinon, des conflits liés à l’interprétation différente par employeurs et salariés vont vite émerger. L’information/consultation du CSE doit également être envisagée.

L’arrêt maladie lié au coronavirus

Depuis le 1^er septembre 2020, les possibilités de recours à l’arrêt maladie en raison du coronavirus ont été réduites.

Il ne peut plus être délivré d’arrêt maladie pour :

• garde d’enfants,
• les salariés partageant le même domicile qu’une personne vulnérable.

Ne restent donc concernés que les salariés malades ou cas contact (ou parent d’enfant cas contact).

Le délai de carence est à nouveau applicable depuis le 10 juillet 2020.

Cette mesure favorable prendra fin le 31 décembre 2020.

L’arrêt maladie lié à la garde des enfants

Il n’est plus aujourd’hui possible de bénéficier d’un arrêt maladie pour garde d’enfant.

Après une suspension estivale, le recours à l’activité partielle introduit par l’article 20 de la loi 2020-473 du 25 avril 2020 a été repris depuis le 1^er septembre. Les salariés devant garder un enfant de moins de 16 ans ou un enfant handicapé (mineur ou majeur) peuvent être mis en activité partielle. Ces salariés percevront l’indemnité d’activité correspondant à une cessation totale d’activité. Ce placement en activité partielle sera maintenu pendant la durée de la mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile.

Ce placement automatique en activité partielle s’applique également aux personnes vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus du Covid 19 (ex : femmes enceinte, maladies respiratoires chroniques,…).

Pour ces personnes cette mesure s’appliquera jusqu’à une période fixée par décret et, au plus tard, jusqu’au 31 décembre 2020.

Depuis le 1^er septembre 2020, les personnes partageant le même domicile qu’une personne vulnérable ne peuvent plus bénéficier d’un arrêt de travail dérogatoire. Ce principe n’a pas été assoupli avec le second confinement.

L’arrêt maladie pour poste de travail inadapté aux circonstances

Lorsque le télétravail n’est pas possible et que l’employeur ne peut pas adapter le poste du salarié pour limiter ses contacts, l’employeur peut lui demander de rester chez lui. Si le salarié ne bénéficie pas d’un tel arrêt de travail mais que l’employeur lui demande de ne pas se présenter à son travail, sa rémunération est maintenue et sa période d’absence assimilée à une période normalement travaillée ouvrant aux mêmes droits que les salariés présents.

Il est alors possible, lorsque la situation le justifie, de recourir au mécanisme d’activité partielle.

Le déplacement de congés payés déjà posés par les salariés à une date ultérieure et la pose de RTT

L’entreprise peut tenter d’éviter de faire subir au salarié une baisse de salaire et choisir de faire prendre des congés payés à son salarié :

• l’employeur peut modifier exceptionnellement les dates de départ en congés. Ces congés doivent avoir déjà été posés.
  Par ailleurs, une ordonnance du 25 mars 2020 prévoit également que l’employeur puisse décider de la prise de jours de congés payés acquis par un salarié, dans la limite de 6 jours de congés, à condition qu’une convention ou un accord d’entreprise le prévoie ;
• à défaut de Convention collective ou accord d’entreprise ouvrant cette voie, l’employeur peut unilatéralement modifier les dates de départ en congés, à condition que la situation actuelle de crise sanitaire puisse être considérée comme l’un des « circonstances exceptionnelles » permettant cette action de l’employeur.
• une loi du 22 mars 2020 prévoit que l’employeur puisse imposer unilatéralement à son salarié la pose de RTT et des jours de repos affectés sur le compte épargne temps dans la limite de 10 jours, même lorsque cela déroge aux conventions et accords collectifs qui prévoient ces dispositifs.

Il ne faut pas perdre de vue au passage les règles générales relatives aux congés payés, qui restent applicables. En particulier, si la modification des dates de congés du salarié avait pour effet d’empêcher que le congé principal soit pris entre le 1er mai et le 31 octobre, le salarié obtiendra des jours de congés supplémentaires, les jours de fractionnement, à hauteur de :

• 1 jour de congés supplémentaires si le salarié prend entre 3 et 5 jours ouvrables de congés en dehors de la période légale ;
• 2 jours de congés supplémentaires si le salarié prend entre 6 jours et 12 jours ouvrables.

Le recours au mécanisme d’activité partielle ou chômage partiel

Lorsque l’entreprise voit son activité diminuer et qu’elle a épuisé les autres possibilités exposées ci-dessus ou ne souhaite/peut pas y recourir, elle peut être contrainte de recourir à l’activité partielle. Elle doit consulter les représentants du personnel lorsque ses effectifs dépassent les 50 salariés.

Ce mécanisme d’activité partielle, souvent appelé « chômage partiel » a été modifié pour répondre à la crise actuelle.

Cette activité partielle peut prendre plusieurs formes :

• une diminution de la durée hebdomadaire de travail;
• la fermeture temporaire de tout ou d’une partie de l’établissement.

Une ordonnance a été adoptée le 28 mars 2020 pour étendre le dispositif d’activité partielle aux sociétés étrangères sans établissement stable en France, lorsqu’elles emploient au moins un salarié effectuant son activité sur le territoire national.

Par décret adopté le 10 novembre 2020, le recours au mécanisme d’activité partielle a été étendu aux salariés « vulnérables » susceptibles de développer des formes graves de Covid-19. Ceux-ci doivent alors présenter à l’employeur un certificat d’isolement rédigé par leur médecin traitant. Sont par exemple concernés les salariés âgés de plus de 65 ans ou ayant des antécédents cardiovasculaire ou encore ne pouvant ni recourir totalement au télétravail, ni bénéficier des mesures de protection renforcées.

Le bénéfice de ce dispositif reste réservé aux seules entreprises relevant du régime français de sécurité sociale et de l’assurance-chômage.

Il est possible d’alterner les période de télétravail et d’activité partielle mais pas de les cumuler.

Nous vous invitons à prendre connaissance de notre article au sujet du chômage partiel lié au coronavirus permettant une prise en charge par l’Etat français des indemnités dues aux salariés.

Actions de formation professionnelle

Il est également possible de profiter de cette sous-activité prolongée, voire de l’arrêt total de l’activité pour demander à bénéficier du FNE-Formation en plus de l’activité partielle, afin d’investir dans les compétences des salariés. Ce dispositif permet de mettre en place des actions de formation pour faciliter la continuité de l’activité des salariés face aux transformations consécutives aux mutations économiques et technologiques. Dans ce cas, l’Etat prend en charge 100% des coûts pédagogiques sans plafond horaire.

Les salariés peuvent-ils exercer leur droit de retrait ?

Le droit de retrait est le fait, pour un salarié, de se retirer d’une situation de travail, alors qu’il a un motif raisonnable de penser que cette situation présente un danger grave et imminent pour sa vie ou pour sa santé. Dans ce cas, ce salarié ne peut faire l’objet d’aucune sanction, ni retenue de salaire, peu importe la durée du retrait.

Il en va de même lorsque le droit de retrait est exercé en raison d’une erreur d’appréciation du salarié, si celui-ci a eu un motif raisonnable de penser qu’il y avait un danger grave et imminent.

Toutefois, selon le Ministère du travail, lorsque l’employeur a pris les mesures de prévention et de protection nécessaires, conformément aux recommandations émises par le Gouvernement, les salariés ne peuvent en principe exercer leur droit de retrait.

En l’absence de motif raisonnable avancé par un salarié qui ferait jouer son droit de retrait, l’employeur pourra donc opérer une retenue sur salaire ou sanctionner le salarié, y compris par un licenciement.

La modification de la durée du travail des entreprises relevant de « secteurs d’activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale »

Certaines entreprises font face à une activité accrue en raison de l’épidémie. On pense logiquement aux entreprises qui fabriquent les masques ou les tests de dépistage, mais également les secteurs de l’énergie, de la logistique et des transports, ou encore la filière agro-alimentaire.

Par conséquent, une ordonnance a été adoptée le 25 mars 2020, afin de modifier les règles relatives à la durée du travail jusqu’au 31 décembre 2020.

Un décret devrait être prochainement adopté afin de définir concrètement quels sont les secteurs éligibles.
Dans ces entreprises, il va être exceptionnellement possible de fixer, par dérogation aux règles légales et conventionnelles applicables :

• la durée quotidienne maximale de travail à 12 heures ;
• la durée quotidienne maximale du travail de nuit à 12 heures, sous réserve d’octroyer au salarié un repos égal au dépassement de la durée prévue ;
• la durée du repos quotidien à 9 heures au lieu de 11 heures, à condition d’octroyer ensuite un repos équivalent à la durée dont le salarié n’a pu bénéficier ;
• la durée hebdomadaire maximale à 60 heures ;
• la durée hebdomadaire moyenne de travail sur une période de 12 semaines consécutives à 48 heures ;
• la durée hebdomadaire moyenne de travail de nuit sur une période de 12 semaines consécutives à 44 heures.

Par ailleurs, ces mêmes entreprises pourront déroger à la règle du repos dominical en attribuant le repos hebdomadaire par roulement, y compris en Alsace-Moselle où s’applique une législation locale restrictive concernant le travail dominical.

Françoise Berton, avocat en droit allemand

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