Critères sociaux et salarié bientôt en retraite

L’arrêt de la Cour fédérale du travail (BAG) du 08.12.2022 (6 AZR 31/22) a apporté un éclairage juridique en droit du travail allemand sur la manière dont « l’âge » du salarié, plus particulièrement quand il approche de l’âge de la retraite, peut être pris en compte dans le cadre de la prise en comptes des critères sociaux lors d’un licenciement économique allemand.

Pas de protection contre le licenciement en raison de l’âge proche de la retraite

L’administrateur judiciaire et une salariée se sont opposés sur l’application des critères sociaux dans le cadre de deux licenciements.

La salariée, née en 1957, était employée par l’entreprise en faillite depuis 1972. Après l’ouverture de la procédure collective, l’administrateur judiciaire a conclu avec le comité d’entreprise un accord de conciliation avec liste nominative, qui prévoyait le licenciement de 61 des 396 salariés. La salariée figurait également sur cette liste et a reçu une lettre de licenciement du 27.03.2020 et un nouveau licenciement à titre conservatoire du 29.06.2020.

La salariée a estimé que les licenciements étaient nuls. Elle a donc demandé au tribunal du travail allemand, dans son action judiciaire en contestation du licenciement, de constater que la relation de travail existante n’avait pas été rompue par les licenciements.

L’administrateur judiciaire a, quant à lui, estimé que les licenciements étaient valables. La salariée était la moins digne de protection sociale dans son groupe de comparaison, car elle était la seule à pouvoir bénéficier d’une pension de retraite à brève échéance après la fin de la relation de travail. Pour cette raison, elle était en retard sur tous les autres travailleurs comparables. L’administrateur judiciaire a donc demandé le rejet du recours.

Age proche de la retraite pris en compte par les juges

Le tribunal du travail a donné raison à l’employeur. L’administrateur judiciaire a alors fait appel devant le tribunal régional du travail (LAG) de Hamm (affaire 16 Sa 152/21).  Mais le LAG a également considéré que les licenciements étaient nuls. L’administrateur judiciaire a finalement porté l’affaire devant la Cour fédérale du travail (BAG).

Inclusion de la proximité de la retraite dans le critère social de l’âge

La Cour fédérale du travail (BAG) a conclu que le premier licenciement était nul et que le second était valable.

Dans son jugement, la BAG souligne tout d’abord à nouveau le sens et le but des critères sociaux. Les critères sociaux visent à sélectionner et licencier le salarié qui a le moins besoin de protection sociale, sur la base de ce qui est prévu par la loi.

Le critère de l’âge est en principe défavorable aux jeunes travailleurs. Ils bénéficient d’une meilleure chance sur le marché du travail et sont donc moins vulnérables. Les travailleurs plus âgés bénéficient en revanche d’une plus grande protection ; ils ont généralement moins de chances de trouver un emploi sur le marché du travail. Ils doivent donc être licenciés en dernier.

La BAG a nuancé l’importance du critère de l’âge. Le critère de « l’âge » peut également être pris en compte au détriment des salariés plus âgés. La BAG a précisé « qu’en effet, le besoin de protection des travailleurs plus âgés diminue à nouveau lorsque le travailleur peut disposer, au plus tard dans les deux ans suivant la fin de la relation de travail, d’un revenu de remplacement sous la forme d’une pension de vieillesse sans abattement […] ou dispose déjà d’un tel revenu parce qu’il perçoit une pension de vieillesse sans abattement ».

Pondération de tous les critères sociaux

En l’espèce, la BAG a néanmoins conclu à la nullité du premier licenciement. Lors de l’application des critères sociaux, l’évaluation doit se faire sur la base de tous les critères de légaux, comme par exemple celui de « l’ancienneté » ou celui des « charges de famille ». Dans un premier temps, l’administrateur judiciaire n’avait pas tenu compte de ces autres critères sociaux dans sa sélection et avait fondé le premier licenciement uniquement sur la proximité de la retraite. La BAG a estimé que cela était erroné de manière flagrante.

L’arrêt clarifie la situation pour les employeurs. Ils peuvent utiliser la proximité de la retraite pour évaluer si un salarié est plus ou moins vulnérable en raison de son âge. Un jeune travailleur peut être le moins vulnérable parce qu’il peut facilement retrouver un emploi. Mais un travailleur âgé peut également être le moins vulnérable s’il peut liquider sa retraite dans les deux ans. Il ne faut cependant pas oublier les autres critères sociaux.

Cette décision judiciaire sera surement utilisée souvent dans l’avenir en raison de l’évolution démographique de la population active. En outre, l’arrêt pourrait également laisser entrevoir une évolution qui tient compte dans les critères sociaux du fait que le salarié est moins vulnérable s’il n’a plus besoin du marché du travail pour obtenir un revenu. Mais cela reste à voir.

Si vous envisagez un licenciement économique en Allemagne et vous posez des questions sur vos salariés âgés, vous pouvez recourir à nos prestations en droit du travail allemand.

Françoise Berton, avocat en droit allemand

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