Prêt de main-d’œuvre illicite et marchandage

Dans le cadre d’un prêt de main-d’œuvre la question se pose toujours de savoir s’il s’agit ou non en droit du travail d’un prêt de main-d’œuvre illicite et/ou d’une opération de marchandage. La différentiation est importante car les conséquences ne sont pas les mêmes pour l’employeur.

Qu’est-ce que le prêt de main-d’œuvre illicite ?

C’est une « opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre », sauf exceptions prévues expressément par la loi. Il s’agit notamment du travail temporaire, du portage salarial, des entreprises de travail à temps partagé, du prêt de mannequins, du prêt de sportifs, de la mise à disposition de salariés auprès d’un syndicat…

A contrario l’article L. 8241-2 du code du travail autorise expressément les opérations de prêt de main-d’œuvre à but non lucratif, bien que certaines de ces opérations fassent l’objet d’une réglementation particulière.

Qu’est-ce que le marchandage ?

L’interdiction du marchandage résulte de l’article L. 8231-1 du code du travail. Selon cet article le marchandage est défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié ou d’éluder l’application de dispositions légales ou conventionnelles.

Quelle est la définition donnée par les juges ?

Prêt de main-d’œuvre illicite

Pour être illicite le prêt de main d’œuvre doit être, d’une part, exclusif, et d’autre part, à but lucratif. On considère que le prêt de main-d’œuvre a un caractère exclusif, dès lors que le seul et unique objet du contrat conclu entre deux entreprises est le prêt de main-d’œuvre.

C’est ce qui permet de différencier le prêt de main-d’œuvre exclusif du contrat de sous-traitance

ou de prestation de services. En effet, dans les contrats de sous-traitance ou de prestation de services le prêt de main-d’œuvre n’est qu’un des moyens permettant la réalisation de la prestation.

En pratique pour vérifier si le contrat de sous-traitance ou de prestations de services constitue ou non un prêt de main-d’œuvre illicite, les juges s’appuie sur un faisceau d’indices dont aucun n’est à lui seul déterminant. Les juges s’attachent au contenu et à l’objet réel du contrat.

Ainsi, selon la jurisprudence les opérations qui répondent à plusieurs des critères suivants sont licites :

• La prestation demandée est définie avec précision ;
• Absence de lien de subordination entre les salariés mis à disposition et l’entreprise utilisatrice, c’est-à-dire que l’entreprise prêteuse assure la responsabilité de l’exécution de la prestation et assure l’encadrement et la gestion des ressources humaines du personnel qui réalise la prestation ;
• la rémunération de l’opération est fixée de manière forfaitaire et ne dépend pas du nombre d’heures de travail effectuées ou du nombre de salariés mis à disposition ;
• l’entreprise prêteuse fournit au personnel prêté les moyens et le matériel nécessaires à l’exécution des travaux ;
• l’activité sous-traitée nécessite une spécialisation ou un savoir-faire qui ne peut être réalisé par les salariés de l’entreprise utilisatrice.

Le caractère lucratif est quant à lui un critère déterminant sans lequel le prêt de main d’œuvre ne peut être qualifié d’illicite. Le caractère lucratif du prêt de main-d’œuvre est retenu chaque fois que le personnel est mis à disposition d’une entreprise tierce utilisatrice par une personne physique ou morale dans l’objectif d’en retirer un bénéfice, un profit ou un gain pécuniaire.

Marchandage

Contrairement au prêt de main d’œuvre illicite le délit de marchandage ne requiert pas un caractère exclusif de l’opération.

En revanche le délit de marchandage n’est retenu qu’en présence d’un fait dommageable. Le marchandage doit ainsi nécessairement avoir causé un préjudice au salarié ou avoir eu pour effet d’éluder l’application des dispositions légales et conventionnelles, c’est-à-dire en cas de fraude à la loi.

Le préjudice causé au salarié peut être d’ordre financier ou encore résulter de la perte d’un avantage ou de la privation des droits sociaux de la société utilisatrice.

A titre d’exemple le délit de marchandage a été reconnu en cas d’utilisation de travailleurs temporaires pour effectuer des tâches permanentes, en ayant recours à des salariés prêtés par une entreprise utilisatrice qui voulait éviter d’atteindre le seuil l’obligeant à mettre en place des représentants du personnel.

Les sanctions en cas de prêt de main-d’œuvre illicite ou de marchandage

Le prêt de main-d’œuvre illicite et le délit de marchandage sont lourdement sanctionnés tant sur le plan pénal, civil qu’administratif. Les sanctions sont d’autant plus lourdes que ces délits sont souvent associés au travail dissimulé ou à l’emploi irrégulier de travailleurs étrangers.

En matière pénale ces deux délits encourent les mêmes sanctions.

Les personnes physiques encourent :

• 2 ans d’emprisonnement (5 ans en cas de pluralité de salariés concernés ou salariés vulnérables ou dépendants, 10 ans en cas en bande organisée) et ;
• 30 000,00 euros d’amende (75 000,00 euros en cas de pluralité de salariés concernés ou salariés vulnérables ou dépendants, 100 000,00 euros en bande organisée).

Les personnes physiques peuvent en outre avoir une peine complémentaire de confiscation et d’interdiction de sous-traiter pour une durée de 2 à 10 ans, d’affichage du jugement aux portes des établissements de l’entreprise et de publication du jugement dans des journaux.

Les personnes morales encourent quant à elles 150 000,00 euros d’amende et peuvent se voir condamné à des peines complémentaires telles que la dissolution, l’interdiction d’exercer l’activité, le placement sous surveillance judiciaire, la fermeture temporaire ou définitive du ou des établissements, l’interdiction de faire appel public à l’épargne, l’interdiction d’émettre des chèques, l’exclusion des marchés publics, la confiscation, l’affichage de la décision.

Sur le plan civil en cas de prêt de main-d’œuvre illicite le contrat liant le fournisseur de la main- d’œuvre et l’utilisateur est nul de plein droit. Le salarié auquel ce prêt de main-d’œuvre a causé un préjudice peut en outre saisir le conseil des prud’hommes ou se constituer partie civile devant les juridictions pénales. De plus, les organisations syndicales représentatives peuvent exercer en justice toutes les actions en faveur d’un salarié sans avoir à justifier d’un mandat de l’intéressé.

Enfin, sur le plan administratif, la Direccte peut notamment :

• refuser d’accorder, pendant une durée maximale de 5 ans, certaines des aides publiques en matière d’emploi, de formation professionnelle et de culture à la personne ayant fait l’objet de cette verbalisation ;
• demander le remboursement de tout ou partie des aides publiques perçues au cours des 12 derniers mois précédant l’établissement du procès-verbal
• ordonner par décision motivée la fermeture de l’établissement ayant servi à commettre l’infraction, pour une durée ne pouvant excéder 3 mois.

La convention de prêt de main d’œuvre

Il est possible d’envisager la formalisation de la relation entre deux sociétés, dès lors que le prêt de main d’œuvre est licite selon les critères indiqués plus haut. Nous déconseillons l’utilisation de modèles car il convient de bien s’adapter à la situation concrète pour justement éviter une qualification négative pour les signataires.

Exemple de la sous-traitance des prestations de ménage dans un hôtel

La question de licéité ou non d’un prêt de main-d’œuvre peut s’avérer complexe en raison des du faisceau d’indices qui permettent de déterminer si l’opération est licite ou non.

Un arrêt récent de la Cour de Cassation (Cass. Soc. 4 mai 2020, n°18-10636) offre une bonne illustration d’un prêt de main-d’œuvre licite et permet de revenir sur les éléments qui permettent de distinguer le prêt de main-d’œuvre licite du prêt de main-d’œuvre illicite.

En l’espèce un hôtel de luxe avait sous-traité le nettoyage des chambres et des lieux publics de l’hôtel en concluant un contrat de prestation de services avec une société spécialisée dans le nettoyage des hôtels de luxe et des palaces.

Une salariée de la société de nettoyage ainsi que des syndicats avaient, à la suite du licenciement de la salariée pour faute grave, intenter une action en justice contre la société hôtelière pour demander des dommages et intérêts pour prêt de main-d’œuvre illicite et marchandage. Le conseil de prud’hommes avait donné raison à la salariée mais la cour d’appel avait infirmé le jugement. La salariée s’était alors pourvue en cassation.

La salariée soutenait qu’il s’agissait d’un prêt de main-d’œuvre illicite dans la mesure notamment où :

• Il existait un lien de subordination entre elle et la société hôtelière ;
• la prestation de ménage ne constituait pas une activité impliquant une spécialisation ou un savoir-faire spécifique.

Afin de prouver le lien de subordination la salariée produisait les manuels annexés au contrat de sous-traitance, contenant les consignes et directives à respecter, des plannings établis par l’hôtels en fonction de l’occupation des chambres et à partir desquels les horaires des salariés de la société de nettoyage étaient déterminés. Elle évoquait en outre le fait que la société de nettoyage était tenue à une obligation de résultat, de sorte que l’hôtel évaluait la qualité de la prestation.

La salariée considérait en outre que la société hôtelière aurait tout à fait pu organiser le ménage avec son propre personnel et que le but poursuivi par la société hôtelière était uniquement une meilleure flexibilité dans la gestion de son personnel.

La salariée estimait enfin que le délit de marchandage était constitué dès lors que le personnel du sous-traitant se trouvait privé de nombreux avantages dont bénéficiait le personnel de l’entreprise.

La Cour de cassation a rejeté la demande de la salariée en jugeant que :

• la société hôtelière avait recouru à un prestataire, spécialisé dans l’activité de nettoyage des hôtels de luxe et palaces et ayant un savoir-faire spécifique dans ce domaine;
• le contrat de prestations de services prévoyait que le prestataire s’engageait à fournir et exécuter les prestations de nettoyage par un personnel qualifié en fournissant les produits et le matériel nécessaires ;
• le contrat de prestations de services précisait que le prestataire assurait une permanence d’encadrement et assumait l’entière responsabilité du recrutement et de l’administration de son personnel, ainsi que de manière générale, de toutes les obligations qui lui incombait en qualité d’employeur ;
• qu’aucune pièce ne démontrait la réalité de l’existence d’un lien de subordination entre la salariée et la société hôtelière.

La Cour de cassation a ainsi jugé que le contrat de sous-traitance conclu entre la société hôtelière et la société de nettoyage était licite en raison de l’absence de lien de subordination entre la salariée et la société hôtelière ainsi que de la spécificité de la prestation effectuée. Le marchandage est également rejeté car la salariée ne démontrait pas que la différence de traitement entre le personnel sous-traitant et le personnel de l’hôtel constituait le véritable but de la prestation de services.

Françoise Berton, avocat en droit allemand

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