La réglementation sur le télétravail à domicile

Le télétravail en France a longtemps été une organisation du travail très minoritaire et peu prisée des directions des ressources humaines. Avec la crise sanitaire du Covid-19, tous les salariés dont le poste le permettait ont découvert le télétravail, dans des conditions certes parfois compliquées. Selon des sondages, une large majorité de salariés souhaiterait re-travailler sous cette forme, que ce soit en permanence ou pas. Nous proposons donc un rappel de la réglementation sur le télétravail à domicile (ou télétravail en home office).

La définition du télétravail

Le télétravail désigne toute forme d’organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l’employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon volontaire et planifiée en utilisant les technologies de l’information et de la communication. Le télétravailleur effectue son travail en télétravail soit dès l’embauche, soit ultérieurement.

Trois conditions simultanées doivent donc être remplies pour pouvoir qualifier un travail de télétravail :

• un travail en dehors des locaux de l’entreprise, c’est-à-dire au domicile du salarié (travail en Home Office légal au sens strict) ou dans des espaces collectifs situés en dehors de l’entreprise et mis à disposition ;
• un travail effectué en dehors de l’entreprise alors qu’il aurait pu être effectué à l’intérieur de l’entreprise ;
• impliquant l’utilisation des technologies de l’information et de la communication.

Ainsi, logiquement, un salarié qui effectue des prestations chez un client n’est pas en télétravail.

Les différentes formes du télétravail

Il existe différentes formes de télétravail. La loi sur le télétravail peut prévoit ainsi qu’il peut être régulier ou ponctuel, utilisé de manière courante ou seulement en cas de circonstances exceptionnelles.

Le télétravail peut aussi être :

• partiel,
• sédentaire (le salarié travaille exclusivement depuis son domicile ou depuis l’espace collectif mis à sa disposition) ;
• alterné ou pendulaire (le salarié travaille en partie depuis son domicile et en partie sur son lieu de travail) ;
• nomade (le salarié conserve un bureau sur son lieu de travail mais il peut travailler depuis n’importe quel endroit en utilisant des technologies de l’information et de la communication mobiles.

Qui peut bénéficier du télétravail ?

En théorie, la législation sur le télétravail prévoit que la possibilité d’en bénéficier est ouverte à tous les salariés, dans la mesure où le Code du travail ne prévoit aucune restriction à ce titre. Néanmoins, il est évident que cette forme de travail n’est pas adaptée à tout type de poste. Différents éléments peuvent être pris en considération tel que le type d’activité (manuelle ou intellectuel), l’autonomie du salarié, la configuration de l’équipe dans laquelle travaille le salarié, les mesures de sécurités, la protection de la confidentialité des données traitées, …

En outre, il est possible d’exclure, au sein de l’entreprise, certains salariés du télétravail à condition toutefois de respecter le principe d’égalité de traitement. Peuvent ainsi, à titre d’exemple, être exclus du télétravail :

• les salariés avec peu d’ancienneté ;
• les salariés en période d’essai ;
• les salariés en CDD de courte durée ;
• les apprentis ;
• les stagiaires…

La mise en place du télétravail par convention

Le législation sur le télétravail précise qu’il peut être mis en place :

• par accord collectif ;
• ou, à défaut d’accord collectif, par une charte élaborée par l’employeur après avis du comité social et économique s’il existe ;
• ou, en l’absence d’accord collectif ou de charte, par accord formalisé par tout moyen entre le salarié et l’employeur.

Le contenu minimum de l’accord collectif ou de la charte mettant en place le télétravail

L’accord collectif ou la charte mettant en place le télétravail doivent a minima préciser :

• les conditions de passage en télétravail, en particulier en cas d’épisode de pollution ou d’épidémie ;
• les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail ;
• les modalités d’acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du télétravail ;
• les modalités de contrôle du temps de travail du télétravailleur. L’employeur doit donc mettre en place un dispositif permettant de décompter les heures de travail effectuées dès lors que le salarié est soumis à un horaire de travail;
• les modalités de régulation de la charge de travail du salarié ;
• la détermination des plages horaires durant lesquelles l’employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail ;
• les modalités d’accès des travailleurs handicapés à une organisation en télétravail.

L’employeur doit par ailleurs prévoir pour le télétravail au plan juridique un entretien annuel avec le salarié portant sur les conditions d’activité et la charge de travail du salarié (article L.1222-10 3° du Code du travail).

Les conditions concrètes de la mise en place du télétravail

1. Acceptation ou refus du télétravail

Hormis en cas de circonstances exceptionnelle, l’employeur ne peut pas imposer le télétravail à un salarié. Le recours au télétravail est nécessairement volontaire et « le refus d’accepter un poste de télétravailleur n’est pas un motif de rupture du contrat de travail» (article L.1222-9 III du Code du travail). Cependant, le télétravail obligatoire existe par exemple en cas de menace d’épidémie ou de cas de force majeure.

A l’inverse, le droit au télétravail pour le salarié n’existe pas : l’employeur peut refuser une demande de télétravail émanant d’un salarié, à condition toutefois de motiver son refus. En pratique, si le salarié remplit les conditions prévues par l’accord collectif ou la charte lorsque l’un de ces documents existe pour pouvoir bénéficier du télétravail, il sera très compliqué pour l’employeur de motiver ce refus. En l’absence d’accord collectif ou de charte, l’employeur n’a pas à motiver son refus, sauf si la demande est formulée par un travailleur handicapé ou un proche aidant. Notons sur ce point qu’un accord national interprofessionnel du 19 juillet 2005, encadrant le recours au télétravail, a été étendu à l’ensemble des entreprises de France en 2006.

Par conséquent, il apparaît nécessaire de motiver tout refus à la demande du salarié, peu important qu’un accord collectif ou une charte soient en vigueur dans l’entreprise.

2. Période d’adaptation

Lorsqu’un salarié déjà présent dans l’entreprise passe au télétravail, il est recommandé de prévoir une période d’adaptation pendant laquelle l’employeur ou le salarié peuvent mettre fin au télétravail moyennant un délai de prévenance. L’accord national interprofessionnel du 19 juillet 2005 l’a d’ailleurs rendu obligatoire.

Cette option permet à l’employeur de réagir s’il constate que le salarié en télétravail est moins efficace que lorsqu’il vient travailler dans les locaux de l’entreprise.

3. Le matériel pour télétravailler

L’accord collectif ou la charte peuvent prévoir les équipements mis à la disposition du salarié (tel qu’un ordinateur portable, une clé USB, une connexion internet, un téléphone professionnel, etc). Les équipements sont généralement fournis par l’employeur. Si le salarié utilise ses biens personnels pour le télétravail, l’employeur est tenu de lui rembourser le surcoût lié au télétravail. S’il n’y a pas de surcoût, aucun remboursement n’est à prévoir.

L’employeur est tenu d’informer le salarié en télétravail sur les restrictions d’utilisation des équipements, outils informatiques et services de communication électroniques mis à sa disposition et des sanctions en cas de non-respect de ces restrictions. Cette information s’inscrit notamment dans le cadre de la protection des données de l’entreprise, mais également dans celui du droit à la déconnexion des salariés.

En outre, dans le cadre de son obligation de sécurité, l’employeur a l’obligation de s’assurer de la conformité du domicile du salarié (notamment de ses installations électriques) avant la mise en place du télétravail.

L’entretien des équipements devra également être assuré par l’employeur, tout comme l’appui technique permettant le bon fonctionnement des installations.

4. Les frais du télétravail et l’indemnité d’occupation

L’obligation pour l’employeur de prendre en charge l’ensemble des coûts découlant directement de l’exercice du télétravail a été supprimée par l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017. L’employeur reste néanmoins tenu de rembourser certains frais induits par le travail au titre de son obligation de supporter les frais professionnels. Il pourra notamment s’agir des frais de chauffage, électricité, d’acquisition de matériel mobilier ou informatique, les coûts liés aux communications, etc.

En outre, lorsque le télétravail est effectué à la demande de l’employeur et qu’aucun local professionnel n’est mis à la disposition du salarié, l’employeur est tenu de verser en sus au salarié une indemnité d’occupation de domicile. A l’inverse si le télétravail est effectué à la demande du salarie ou qu’un local professionnel est mis à sa disposition, aucune indemnité d’occupation de domicile n’est due au salarié. Le montant de l’indemnité d’occupation dépend du taux d’occupation en temps et en espace du seul matériel professionnel stocké au domicile du salarié. L’indemnité d’occupation se cumule avec le remboursement des frais occasionnés par le travail à domicile.

Home-office et heures supplémentaires en France

Le télétravail et le travail à domicile sont soumis à des règles spécifiques en matière d’heures supplémentaires, y compris l’obligation pour l’employeur de contrôler le temps de travail du télétravailleur. Afin de garantir que les heures supplémentaires soient calculées correctement, rémunérées et éventuellement limitées, il est obligatoire, lors de la conclusion d’un accord d’entreprise, de gérer concrètement le temps de travail. Ce contrôle permet à l’employeur et au salarié de s’assurer qu’ils respectent les dispositions légales en vigueur et d’éviter d’éventuelles procédures devant le tribunal du travail français.

La fin du télétravail

Les conditions de retour à une exécution de travail sans télétravail doivent être prévues dans l’accord collectif ou la charte sur le télétravail. Il s’agit du principe de réversibilité du télétravail. Le salarié bénéficie en outre d’un droit de priorité pour occuper ou reprendre un poste sans télétravail qui correspond à ses qualifications et compétences professionnelles. Il ne s’agit cependant pas pour l’employeur de faire immédiatement ou automatiquement droit à la demande de cessation du télétravail venant du salarié. En dehors de cas prévus par l’accord collectif ou la charte, l’employeur ne peut mettre fin au télétravail sans l’accord du salarié car cela constitue une modification du contrat de travail.

Le statut du télétravailleur

En vertu du principe général d’égalité de traitement entre salariés, les télétravailleurs bénéficient dans l’entreprise des mêmes droits et avantages légaux et conventionnels que ceux applicables aux salariés en situation comparable travaillant dans les locaux de l’entreprise.

Concernant la durée du travail, le télétravailleur est soumis aux dispositions légales comme tous les salariés et l’employeur a l’obligation de contrôler le temps de travail des télétravailleurs.

Dans les entreprises pourvues de délégués syndicaux, l’employeur doit en priorité passer par la voie de la négociation d’un accord collectif pour formaliser la mise en place du télétravail.

Une charte unilatérale de l’employeur peut toutefois être prévue à défaut d’accord.

Dans ces deux cas, la charte devra être soumise à la consultation du CSE lorsqu’il existe.

Enfin, en cas d’accident pendant le télétravail, le salarié bénéficie d’une présomption d’accident du travail (article L.1222-9 III du Code du travail).

Interdiction pour l’employeur de revenir sur le télétravail s’il est pratiqué de façon informelle depuis plusieurs années

La Cour d’appel d’Orléans s’est prononcée, dans un arrêt du 7 décembre 2021 (Cour d’appel Orléans, chambre sociale, 7 décembre 2021, n°19/01258), sur la pratique du télétravail « informel ».

La Cour d‘appel affirme que si le salarié travaille depuis plusieurs années de fait en télétravail à plein temps, même en l’absence d’accord collectif, de charte régissant le télétravail ou de clause dans son contrat de travail, l’employeur ne peut le contraindre à revenir travailler sur site deux jours par semaine. Cela constitue en effet une modification du contrat de travail qui nécessite l’accord du salarié, peu important que cela ait fait ou non l’objet d’un accord écrit.

La décision de la Cour d’appel est dans la lignée de la jurisprudence de la Cour de cassation qui a déjà affirmé dans plusieurs arrêts qu’imposer au salarié en télétravail depuis plusieurs années de revenir sur site n’est autorisé qu’après l’accord du salarié. Au cas d’espèce, l’employeur considérait qu’en l’absence de contractualisation du télétravail, il n’avait pas besoin de l’accord du salarié. La Cour d’appel n’a pas été de cet avis.

Dans ce litige plus ancien, le salarié travaillait en tant que commercial en télétravail depuis 2009, sans formalisation à l’écrit ou dans le contrat de travail. Il ne se rendait que ponctuellement au siège de l’entreprise. En juin 2017, son employeur lui a demandé de revenir travailler dans les locaux de l’entreprise, deux jours par semaine (lundi et mardi). Pourtant, le salarié ne résidait pas dans la région et cela le contraignait à voyager le dimanche, pour pouvoir être dans les locaux les lundis et mardis. Le salarié a fait une demande de résiliation judiciaire du contrat devant le Conseil de prud’hommes : il considérait que cela constituait une modification de son contrat de travail et que l’employeur ne pouvait pas lui imposer. Par ailleurs, il indiquait que la situation avait entrainé la dégradation de son état de santé. Le Conseil de prud’hommes a rejeté sa demande mais la Cour d’appel d’Orléans lui a donné raison. La Cour d’appel considère que, malgré l’absence de formalisme, « l’employeur a accepté, pendant plusieurs années, ce mode d’organisation du travail » et qu’il avait donc « modifié un élément essentiel du contrat de travail ». La Cour considère que la nouvelle organisation imposée par l’employeur constituait une modification abusive du contrat de travail qui avait des conséquences non seulement sur l’organisation professionnelle du salarié mais également sur sa vie personnelle puisqu’il était contraint à voyager le dimanche et à dormir deux nuits à l’hôtel par semaine. Cette modification abusive a contribué, selon la Cour, à la dégradation de l’état de santé du salarié.

Il ressort donc de cet arrêt que la rédaction d’une charte ou d’un accord collectif formalisant le recours au télétravail peut s’avérer très utile, afin d’éviter ce type de contentieux puisque ces textes doivent prévoir notamment « les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail » (article L. 1222-9 du Code du travail).  A défaut de charte ou de la convention sur le télétravail, il convient pour l’employeur d’être vigilant sur les pratiques des salariés en lien avec le télétravail.

Le télétravail et le Covid-19 et autres circonstances exceptionnelles

Conformément à l’article L.1222-11 du Code du travail portant sur le télétravail, « en cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés ».

Ce type de télétravail permet à l’employeur de répondre en partie à son obligation d’assurer la santé et la sécurité des salariés.

L’épidémie du coronavirus a été l’occasion de voir une mise en application concrète de ce dispositif exceptionnel. Contrairement au télétravail « classique », le télétravail en cas de circonstances exceptionnelles peut être imposé au salarié. Dans le cadre de la crise du coronavirus le gouvernement a, à ce titre, fixé le principe selon lequel le télétravail est la règle, lorsque celui-ci est possible, compte tenu de l’activité de l’entreprise. Le but exposé par l’Etat est de limiter les interactions sociales sur les lieux de travail et sur les trajets domicile-travail. Quand les tâches du salarié ne peuvent pas être intégralement télétravaillées, le protocole sanitaire du 29 octobre 2020 préconise d’aménager le temps de présence en entreprise et le circonscrire aux seules tâches qui ne peuvent être réalisées en télétravail.

Pour les activités qui ne sont pas compatibles avec le télétravail, le gouvernement français demande aux entreprises de lisser systématiquement les heures de départ et d’arrivée du salarié pour limiter l’affluence aux heures de pointe.

Par ailleurs, pour ces activités non télétravaillables,, le gouvernement demande à chaque entreprise de mettre en place les mesures de protection suivantes, en particulier lorsque des salariés présentant des risques particuliers face au Coronavirus sont présents :

• Respect des gestes barrières « habituels » : lavage de main fréquent, désinfection des surfaces, distanciation physique d’au moins 1 mètre, etc.
• Mise à disposition d’un masque chirurgical par l’entreprise à chaque salarié, qui doit les porter sur les lieux de travail et dans les transports en commun, lors des trajets domicile-travail, mais également lors des déplacements professionnels. Le masque doit être changé toutes les 4 heures ou lorsqu’il est souillé ou mouillé ;
• Vigilance particulière concernant l’hygiène des mains;
• Aménagement du poste de travail (exemples : bureau dédié, écran de protection complémentaire au port du masque, etc.).

Lors de la crise sanitaire, il a été prévu pour les frontaliers au sein de l’Union Européenne qui restaient chez eux pour télétravailler et ainsi changeaient de pays d’activité une règle transitoire spécifique à la crise sanitaire permettant de ne pas faire basculer ce frontalier dans le système de Sécurité Sociale de son pays de résident selon les règles habituelles.

Vers la création d’un statut européen du télétravailleur transfrontalier ?

Depuis début octobre 2021, le conseil parlementaire de la Grande Région, présidé actuellement par la région Grand-Est, a indiqué être favorable à la création d’un statut européen du télétravailleur transfrontalier. Ce statut permettrait notamment de prendre en compte l’impact du télétravail sur l’organisation des différentes entreprises et la gestion à distance des ressources humaines. Le bassin de la Grande Région compte 11,2 millions d’habitants répartis entre les différentes régions frontalières (Allemagne, Luxembourg,  Belgique et France). L’objectif principal est d’éviter la délocalisation de la main d’œuvre et d’assurer la protection des salariés et la compétitivité des entreprises.

Ce statut pose d’ores et déjà des questions majeures au sujet de la fiscalité et des cotisations sociales notamment.

Actuellement, le télétravail est régi par l’accord-cadre européen du 16 juillet 2002, non contraignant, et reste lié aux conventions fiscales et sociales conclues entre les Etats. Par exemple, la convention fiscale franco-luxembourgeoise fixait, avant la crise de la Covid-19, le nombre maximal de jours de télétravail par an à 29 pour les lorrains travaillant au Luxembourg. En cas de dépassement, c’était le régime social et fiscal français qui s’appliquait, ce qui était évidemment bien moins intéressant pour les employeurs situés au Luxembourg.

Concernant les frontaliers travaillant en Suisse ou en France, un accord amiable provisoire concernant le volet fiscal était en vigueur depuis mai 2020, trouvé dans le contexte de la crise sanitaire de la Covid-19. Entre temps, un avenant à la convention fiscale franco-suisse a été signé le 27 juin 2023, permettant un régime plus pérenne. Désormais, les salariés frontaliers peuvent travailler jusqu’à 40% de leur temps de travail annuel (pourcentage proratisé en cas de temps partiel) sans que cela ne remette en cause la compétence fiscale de l’Etat employeur. L’Etat employeur conservera 60% des impôts dus et reversera une compensation de 40% des impôts à l’Etat de résidence. Les deux Etats doivent également se donner les données salariales afin de faciliter l’application de ces nouvelles règles.

Les frontaliers entre la France et l’Allemagne bénéficient, suite aux pratiques de télétravail mises en place durant la crise sanitaire, des dispositions de l’accord cadre multilatéral qui leur permet de télétravailler jusqu’à 2 jours et demi par semaine tout en restant dans le système de sécurité sociale du pays de leur employeur. La limite à ne pas dépasser est donc 50% de télétravail depuis son Etat de résidence. Au-delà de 50% de télétravail dans le pays de résidence, c’est ce pays qui prélève les cotisations sociales. C’est pour l’instant une disposition à court terme mais l’objectif est de rendre cette règle pérenne afin de s’adapter aux nouvelles pratiques du monde professionnel. Cela concerne les salariés résidant en France et travaillant pour une société dont l’Etat est signataire. De nombreux pays ont signé l’accord et notamment l’Allemagne, le Luxembourg, la Belgique, la France et la Suisse.

D’ailleurs, l’Assemblée nationale française a adopté une proposition de résolution permettant de favoriser le télétravail des frontaliers le 9 mars 2022. Elle visait notamment à l’augmentation du télétravail des travailleurs frontaliers et à mener une réflexion européenne sur le statut des télétravailleurs frontaliers et sur les conventions fiscales.

Françoise Berton, avocat en droit allemand

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Photo : AntoniaDiaz