Rémunération variable et indemnité de congés payés

Calcul de l’indemnité de congés payés sur rémunération variable

Pendant les congés payés, le salarié allemand continue de percevoir sa rémunération en tant qu’indemnité de congés payés. Lorsque la rémunération est composée d’une rémunération fixe et d’une rémunération variable (aussi appelée bonus ou commission), la question de la hauteur exacte de cette indemnité de congés payés se pose en droit du travail allemand. La Cour fédérale du travail allemande (Bundesarbeitsgericht, BAG) éclaire cette question dans sa décision du 27 juillet 2021 (9 AZR 376/20).

En cas de doute, il convient de se faire conseiller en droit du travail allemand par un avocat franco-allemand.

Calcul de l’indemnité de congés payés sur un acompte de rémunération variable

En l’espèce, la rémunération annuelle d’un commercial allemand se composait à 60 % de sa rémunération fixe et à 40 % d’un composant variable de sa rémunération. La hauteur de la commission, qui a d’abord été décomptée tous les trimestre et ensuite tous les six mois, dépendait du degré de la réalisation des objectifs commerciaux. Pour le calcul de la commission lors des périodes de congés du salarié, l’employeur tenait compte de tout le chiffre d’affaires de la clientèle du salarié, entre autres des ventes réalisées par le remplaçant ou encore des ventes spontanées. Afin de calculer la commission, l’employeur ne distinguait pas les ventes réalisées aux jours de congés des ventes réalisées en dehors des périodes de congés.

Le salarié recevait chaque mois un douzième de sa rémunération annuelle ainsi qu’un acompte de 75 % sur la commission, même pendant ses congés. Cependant, le salarié demandait que son indemnité de congés payés ne porte pas sur sa rémunération fixe et l’acompte pour la commission mais qu’elle soit calculée selon sa rémunération concrète qui a précédé ses congés, incluant la commission. Il ne voulait donc pas que le chiffre d’affaires réalisé pendant ses congés par le remplaçant soit pris en compte pour le calcul de son indemnité de congés payés, mais que son indemnité de congés payés soit calculée sur la base de son chiffre d’affaires personnel habituel et de la commission qui en résulte. L’employeur, cependant, le refusait. Il voyait une charge double pour lui impliquée par cette demande. C’est la raison pour laquelle le salarié a saisi le conseil de prud’hommes (Arbeitsgericht, ArbG).

En première instance, le conseil de prud’hommes de Francfort, a rejeté la demande dans sa décision du 5 septembre 2019 (ArbG Frankfurt/Main, 18 juin 2013 – 8 Ca 877/13.). Il a décidé que la commission n’était pas à ajouter dans le calcul de l’indemnité de congés payés et qu’il n’en résultait ainsi pas de droit au paiement pour le salarié. Ce dernier a fait appel de cette décision. Le 19 juin 2020, le tribunal supérieur du travail (Landesarbeitsgericht, LAG) a confirmé la décision du conseil de prud’hommes (LAG Hessen, 19 juin 2020 – 14 Sa 1335/19). Le salarié a finalement formé un pourvoi en cassation devant la cour fédérale du travail allemande (BAG, arrêt du 27 juillet 2021 – 9 AZR 376/20). Sa demande a abouti. La cour a censuré la décision d’appel et a renvoyé l’affaire au tribunal supérieur du travail pour une nouvelle procédure et décision.

Calcul sur la rémunération fixe et la commission ?

Les juges devaient décider si la commission fait partie du « salaire moyen » au sens du § 11 I 1 de la loi fédérale allemande relative aux congés (Bundesurlaubgesetz, BUrlG), Selon la loi, la hauteur de l’indemnité de congés payés pour les congés de repos payés est calculée selon le « salaire moyen » perçu par le salarié dans les treize dernières semaines avant le début des congés, à l’exclusion du salaire supplémentaire versé pour les heures supplémentaires. Le salarié doit donc par principe percevoir le salaire qu’il aurait également perçu avec de son travail effectif.

Salaire moyen ou versements exceptionnels ?

Ce qui compte est donc si la commission est considérée comme faisant partie du salaire moyen ou comme un salaire supplémentaire au sens d’un paiement exceptionnel. La cour fédérale du travail allemande donne une réponse très claire à cette question.

La loi fédérale allemande relative aux congés demande une interprétation conformément au droit européen, concrètement à la directive 2003/88/CE. Selon le droit européen, le droit à une indemnité de congés payés est intrinsèquement lié au droit aux congés de repos. Pendant ses congés, le salarié doit posséder les mêmes moyens financiers que s’il travaillait. L’employeur peut convenir de composants de rémunération dépendant du résultat (comme la rémunération variable) comme contrepartie pour le travail du salarié. Dans ce cas, l’employeur est obligé de payer cette rémunération convenue selon le § 611 a II du Code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB). Lorsque la commission n’est pas prise en compte en tant que composant du salaire habituel pour calculer l’indemnité des congés payés, cela viole la disposition du « salaire moyen » aux §§ 1,11 I 1 BUrlG. Ainsi, lors du calcul de l’indemnité des congés payés, la commission est à intégrer en tant que part du salaire.

En l’espèce, pour les juges de la cour fédérale du travail allemande, il était décisif que la commission faisait partie de la rémunération contractuelle. Il convient donc de vérifier au cas par cas la manière dont la rémunération variable est à analyser. Ainsi, cela permet de savoir si le salarié a droit à une indemnité de congés payés en tenant compte de la rémunération variable ou pas. Et comme les rémunérations variables sont parfois très élevées, ceci a une grande importance.

Françoise Berton, avocat en droit allemand

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