Utilisation de la messagerie instantanée au travail

Accès par l’employeur au logiciel de messagerie instantanée installé sur l’ordinateur au travail ?

Le recours aux messageries instantanées dans les entreprises est croissant, notamment avec le développement du recours au logiciel de téléphonie Skype.

Les avantages sont en effet nombreux :

• un coût particulièrement faible en comparaison avec d’autres modes de communication ;
• la possibilité de rester en contact permanent ;
• l’organisation de conférences visio et audio ;
• la limitation du nombre de courriels reçus/envoyés.

L’outil numérique permet également à l’employeur de surveiller le comportement de ses salariés pendant les horaires de travail, comme en témoigne la jurisprudence liée à l’utilisation d’un compte Facebook par les salariés.

De la même manière, les messageries instantanées présentent l’avantage de permettre à l’entreprise de conserver une trace écrite des échanges, offrant à l’employeur la possibilité technique de contrôler si les salariés se comportent loyalement vis-à-vis de la société.

Toutefois, la question s’est posée à la Cour de cassation, le 23 octobre 2019 de savoir si l’employeur pouvait justifier le licenciement d’une salariée par des messages que cette dernière avait envoyés à travers un logiciel de messagerie instantanée installé sur son ordinateur professionnel.

En l’espèce, une salariée a laissé le mot de passe de son ordinateur de bureau à son employeur pendant son absence pour congés payés. Lors d’un contrôle informatique au cours de cette absence, l’employeur a constaté que sa salariée avait installé un logiciel de messagerie instantanée, MSN Messenger, et qu’elle a transmis par ce biais à une collègue des bulletins de salaires, attestations Pôle emploi et reçus pour soldes de tout compte d’autres salariés de l’entreprise, alors que cette collègue n’avait pas accès à ce type de documents dans le cadre de ses fonctions.

L’employeur a décidé de licencier pour faute grave cette salariée, et plus spécifiquement pour le vol de documents à des fins personnelles et leur divulgation à d’autres salariés.

Cependant, la question de la validité de cette mesure s’est posée lorsque la salariée l’a contestée devant les juridictions prud’homales qui ont invalidé le licenciement.

La frontière entre messages privés et messages professionnels

L’employeur s’est pourvu en cassation, invoquant deux arguments :

• Tout d’abord, l’employeur estimait que les messages adressés par un salarié avec un outil informatique mis à disposition par l’employeur dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail sont présumés professionnels, ce qui autorise l’employeur à les consulter hors la présence du salarié, sauf si ce dernier les a identifiés comme personnels.
• Selon l’employeur, les messages instantanés de sa salariée n’étaient pas identifiés comme personnels. Ils étaient donc présumés avoir un caractère professionnel qui autorisait l’employeur à en prendre connaissance.
• Ensuite, l’employeur reprochait aux juges d’avoir renversé la présomption du caractère professionnel. En effet, il estimait que le fait que la messagerie instantanée installée sur un ordinateur professionnel comportait des messages personnels privés n’empêchait pas de les reconnaître comme professionnels.

Par son arrêt du 23 octobre 2019, la Cour de cassation rejette ces arguments. En effet, elle constate que les messages électroniques envoyés par messagerie instantanée qui fondaient le licenciement de la salariée provenaient d’une boîte mail personnelle distincte de la messagerie professionnelle dont la salariée disposait pour les besoins de son activité. Par conséquent, ces échanges étaient couverts par le secret des correspondances et le licenciement était abusif.

La frontière entre la vie privée et la vie professionnelle du salarié n’est pas hermétique, notamment en raison de l’utilisation croissante des nouvelles technologies par les entreprises.

L’utilisation personnelle par le salarié de sa messagerie professionnelle est d’ailleurs un droit, tant qu’elle est raisonnable et ne porte pas atteinte au bon fonctionnement de l’entreprise.

L’employeur ne peut pas librement surveiller les communications électroniques du salarié

Ce n’est que lorsque l’outil a un caractère professionnel que l’employeur est libre de vérifier son utilisation. Néanmoins, cette liberté de l’employeur n’est pas totale. En effet, le salarié doit avoir connaissance de la probabilité du contrôle. De plus, cette liberté dépend de la nature de l’outil qui est contrôlé par l’employeur (ordinateur, smartphone, etc.).

La Cour européenne des droits de l’homme interdit à l’employeur de surveiller toutes les communications électroniques d’un salarié qui n’en était pas informé à l’avance, au nom du droit au respect de la vie privée et de la correspondance.

Il est donc conseillé aux entreprises d’utiliser une charte informatique rédigée par un avocat détaillant les procédures de contrôle, en association avec les représentants du personnel et le délégué à la protection des données.

En outre, ce n’est pas parce que le salarié est prévenu que l’employeur peut surveiller ses communications électroniques sans limite. Ainsi, l’employeur ne doit pas violer le secret des correspondances, ni la vie privée de son salarié et peut uniquement opérer des vérifications raisonnables, et non mettre en place une surveillance généralisée de ses communications électroniques.

La messagerie instantanée privée est inaccessible à l’employeur

Dans le cas récemment jugé par la Cour de cassation, il était raisonnable pour l’employeur de douter de la nature personnelle des messages transmis à travers une messagerie instantanée personnelle installée sur un ordinateur professionnel. En effet, les juges ont déjà décidé dans d’autres affaires que le caractère professionnel de l’ordinateur affectait les éléments de nature privée qui pouvaient y être attachés, sauf lorsqu’ils sont clairement identifiés comme privés. (Cass. Soc., 18 octobre 2006, n°04-48.025 et Cass. Soc., 17 juin 2009, n°08-40.274)

Cependant, la Cour de cassation en a décidé ici autrement en indiquant que la messagerie privée installée sur un outil professionnel est couverte par le secret des correspondances.

Cette décision pourrait avoir des conséquences critiquables à l’avenir. En effet, en l’appliquant strictement aux applications de discussion instantanée installées sur les téléphones portables professionnels de nombreux salariés (WhatsApp, Viber, WeChat, etc.) et fréquemment utilisées dans un cadre professionnel, il serait interdit pour l’employeur d’accéder à ces contenus échangés dans un cadre professionnel.

Or, cela semble inadapté tant le contrôle de l’employeur apparaît comme légitime dans une telle situation. Il n’est donc pas certain que le présent arrêt soit applicable dans un tel cas. La jurisprudence classique selon laquelle le salarié doit identifier ses discussions personnelles comme étant privées semble plus adaptée à cette éventualité. Seule une décision judiciaire en ce sens pourra clarifier la situation.

Françoise Berton, avocat en droit allemand

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