La protection des lanceurs d’alerte

La protection des lanceurs d’alerte en droit européen et en droit français

Les lanceurs d’alerte ont aujourd’hui tendance à se multiplier dans toutes les sphères de la vie publique, mais également dans le monde du travail. Face à ce phénomène, l’Union Européenne a créé des standards de protection au profit des lanceurs d’alerte et la France a intégré et complété ces normes juridiques. Découvrez la législation actuelle et nos conseils en droit du travail sur ce sujet passionnant dans cet article.

Les sources juridiques du droit des lanceurs d’alerte

Le 23 octobre 2019, la directive 2019/1937 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union européenne a été adoptée par le Conseil et le Parlement européen. Avec un peu de retard, elle a été transposée en droit français par la loi n°2022-401 du 21 mars 2022, parfois appelée loi Waserman, du nom du député auteur de la proposition de loi. Cette loi a été complétée par le décret n° 2022-1284 du 3 octobre 2022 relatif aux procédures de recueil et de traitement des signalements émis par les lanceurs d’alerte.

Cette directive a apporté de grands changements pour le statut des lanceurs d’alertes, puisqu’elle élargit le champ d’application personnel de la notion de dénonciateur, impose également la création de canaux de communication – qu’ils soient internes ou externes à l’entreprise – et enfin prévoit des mesures de protection plus fortes pour le dénonciateur, notamment en imposant un devoir de confidentialité s’agissant de l’identité des dénonciateurs.

Quel a été l’apport de la directive pour les lanceurs d’alerte ?

L’objectif de la directive est annoncé dès l’article 1^er de celle-ci, lequel indique qu’elle a pour but de « renforcer l’application du droit et des politiques de l’Union dans des domaines spécifiques en établissant des normes minimales communes assurant un niveau élevé de protection des personnes signalant des violations du droit de l’Union ».

Elle offre notamment une protection renforcée et plus efficace aux dénonciateurs que les anciennes directives par l’instauration d’un cadre juridique minimal uniforme.

Auparavant en effet, la manière de protéger les dénonciateurs différaient selon les Etats. En France, quelques dispositions protectrices des lanceurs d’alerte étaient déjà contenues dans la très longue loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi « Sapin 2 ». Voici quelques mesures contenues dans cette loi :

L’article 7 de cette loi est notamment venu créer l’article 122-9 du Code pénal selon lequel « n’est pas pénalement responsable la personne qui porte atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu’elle intervient dans le respect des procédures de signalement définies par la loi et que la personne répond aux critères de définition du lanceur d’alerte (…) ».

L’article 10 de cette même loi a instauré dans le Code du travail une interdiction de discrimination vis-à-vis des lanceurs d’alerte.

Désormais, avec la directive européenne, lorsque les dénonciations ont lieu dans l’espace européen, les dénonciateurs ont l’assurance de bénéficier d’une protection minimale puisque la directive impose l’introduction de normes juridiques minimales communes aux pays de l’Union européenne. Parmi celles-ci, on trouve la création des canaux de signalement interne et externe, déjà évoqués précédemment, mais aussi l’interdiction expresse des représailles visant les auteurs de signalement ou encore l’instauration de mesures de protection contre les représailles. Comme mentionné ci-dessus, la directive a été transposée en droit français par la loi n°2022-401 du 21 mars 2022, qui modifie elle-même la loi dite « Sapin 2 », puis complétée par le décret n° 2022-1284 du 3 octobre 2022.

Cette directive a toutefois une portée limitée dans la mesure où son champ d’application se limite à certains domaines du droit, énumérés à l’article 2, à savoir, entre autres, les marché publics, la protection des consommateurs, la protection de l’environnement, la santé publique, ou encore la sécurité et la conformité des produits. Cependant, les Etats membres disposent du pouvoir d’étendre la protection au titre du droit national s’agissant des domaines non visés par la directive. Par exemple, si la France souhaitait étendre la protection des dénonciateurs au domaine du harcèlement sexuel et moral au travail (non visé par la directive), rien ne l’interdirait.

Cette directive est donc bienvenue pour harmoniser le droit de l’union européenne dans le domaine des lanceurs d’alertes, puisque la réglementation et la protection était très inégale selon les pays.

Qui est considéré comme un lanceur d’alerte digne de protection ?

La directive 2019/1937 concerne en réalité directement les lanceurs d’alertes, c’est-à-dire toute personne physique qui informe de l’existence d’actes répréhensibles pouvant porter atteinte au public dont elle a obtenu l’information dans un contexte professionnel. La protection concerne aussi bien le secteur privé que le secteur public. Ainsi, toute personne ayant un lien professionnel avec une entreprise et qui dénoncerait une infraction peut bénéficier de la protection. C’est donc une protection très large qui est accordée par cette directive. En effet, il s’agît à la fois des salariés actifs, des anciens salariés mais également des travailleurs temporaires ou saisonniers ou encore des membres du conseil d’administration.

La loi Waserman vient préciser en droit français la définition du lanceur d’alerte et indique que le lanceur d’alerte ne doit pas avoir bénéficié de contrepartie financière alors que l’ancien régime indiquant que le lanceur d’alerte devait agir de manière désintéressée.

Les facilitateurs, qui aident à effectuer un signalement ou divulgation, peuvent aussi bénéficier du régime de protection. Ce peut être une personne physique ou une personne morale. La protection est aussi accordée dans le cadre professionnel, aux personnes n’ayant pas personnellement eu connaissance des faits rapportés. Les « ont dit » et autres faits rapportés sont admis.

Finalement, le souhait de cette directive transposée en droit français est d’assurer à toute personne rattachée de près ou de loin à l’entreprise le bénéfice de la protection. Toutefois, encore faut-il que le dénonciateur ait des motifs raisonnables de croire que les informations qu’il transmet sont exactes. Il faut donc qu’il soit de bonne foi pour pouvoir prétendre à la protection accordée par la directive. Une personne sera considérée comme de mauvaise foi si par exemple elle avait connaissance de la fausseté des faits dénoncés.

De la même manière, la protection est étendue aux proches du dénonciateur qui pourraient subir des représailles à la suite du signalement d’une infraction. Cette extension est d’autant plus nécessaire lorsque le proche en question est employé dans la même entreprise que le dénonciateur. En effet, dans une telle situation, des répercussions pourraient se produire à son encontre.

Qu’est ce que dénonce le lanceur d’alerte ?

Un lanceur d’alerte peut dénoncer ou signaler, selon la loi Waserman, « des informations portant sur un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l’intérêt général, une violation ou une tentative de dissimulation d’une violation d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, du droit de l’Union européenne, de la loi ou du règlement ».

Le motif dénoncé doit être raisonnable et ne doit pas menacer l’intérêt général. Par ailleurs, les faits doivent s’être déjà produits ou il doit exister une forte probabilité qu’ils se produisent.

Le régime de la protection des lanceurs d’alerte ne s’applique pas dans certains secteurs qui prévoient :

• un régime spécial, comme par exemple en matière militaire ou nucléaire ;
• un  secret protégé par la loi, comme le secret professionnel des avocats, le secret de l’instruction ou le secret médical.

En revanche, le secret des affaires ne permet pas d’empêcher l’exercice des droits du lanceur d’alerte.

Régime spéciaux des lanceurs d’alerte

La protection apportée par le régime général de la directive s’applique mais les procédures sont spécifiques :

• Par exemple en matière financière dont la procédure est réglée par le Code Monétaire et Financier
• ou alors dans le domaine de la Sécurité intérieure sur une alerte lancée dans le renseignement (procédure réglée par le Code de la sécurité intérieure)

De quoi sont protégés les dénonciateurs dans la directive européenne ?

La directive 2019/1937 protège en particulier les dénonciateurs de toutes formes de représailles ultérieures à la signalisation des infractions. Cette protection est notamment garantie par l’interdiction des représailles inscrite à l’article 19 de la directive.

Les représailles consistent en tout acte qui interviendrait à l’encontre du dénonciateur et qui serait néfaste pour sa vie professionnelle au sein de l’entreprise, tel que par exemple un licenciement, le refus de congés, ou encore un refus de promotion.

Désormais, le dénonciateur n’est plus la partie en charge de la preuve. Cela signifie donc qu’il n’a plus à rapporter la preuve que la mesure prise l’a été en raison de la dénonciation. Il revient donc à la société de prouver qu’il ne s’agît pas de représailles et donc que la mesure est complètement étrangère à la dénonciation. Dans le cas où l’entreprise ne parvient pas à prouver la nature étrangère de la décision prise contre le dénonciateur, alors elle s’expose à des sanctions pour représailles. Les sanctions prévues doivent être effectives, proportionnées et dissuasives. Elles peuvent également être prises en faveur du dénonciateur : en effet, tout dommage qui lui aurait été causé doit entièrement être indemnisé.

La loi française contient par ailleurs un principe de non-discrimination envers les salariés lanceurs d’alerte.

A qui peuvent être dénoncés les infractions par le dénonciateur ?

Depuis l’adoption de la directive 2019/1937, la signalisation des atteintes doit être rendue possible par plusieurs moyens :

• en interne directement auprès des entreprises concernées.
  La dénonciation peut se faire directement auprès d’une entité juridique du service privé ou public. Cela est rendu possible grâce à la présence de structures de signalement interne que l’entité doit avoir mis en place. Les entreprises de plus de 50 salariés doivent mettre en place une procédure de recueil et de traitement des alertes. Toutefois, de tels systèmes de dénonciation ne peuvent être utiles que si les dénonciateurs sont assurés que leur identité ne pourra pas être dévoilée. C’est pourquoi la directive, en plus de la mise en place de ces structures, impose la conception de canaux de signalement de sorte que seules les personnes habilitées peuvent avoir accès à l’identité des dénonciateurs, permettant ainsi de protéger leur identité et d’éviter les représailles.

• auprès d’organismes externes.
  Ces organismes externes doivent être désignés directement par les Etats membres dans le cadre de la transposition de la directive avec pour prérogatives de recevoir les signalements, fournir un retour d’informations et assurer un suivi des signalements. Ces organismes ont donc compétence pour prendre les mesures nécessaires faisant suite à une dénonciation. Ils doivent être autonomes et indépendants, et comme pour les entreprises, doivent garder l’identité du dénonciateur confidentielle. Dans les deux cas, le dénonciateur doit bénéficier des règles de confidentialité et de protection qui lui sont dues. Le signalement direct auprès d’organismes externes, sans avoir à passer par le signalement interne, est désormais possible en droit français depuis l’adoption de la loi Waserman. Le signalement direct peut par contre seulement être fait auprès de l’autorité compétente, au Défenseur des droits, à l’autorité judiciaire ou à un organe européen. Cela permet d’éviter au salarié qu’il ne craigne d’être licencié et cela va donc considérablement augmenter les possibilités pour les lanceurs d’alerte.

• par une divulgation publique (par exemple sur les médias ou via les réseaux sociaux).

Cette dernière possibilité de la divulgation publique n’est ouverte qu’à la condition de remplir l’une ou l’autre des conditions suivantes :

• le lanceur d’alerte a utilisé les moyens cités plus haut mais rien n’a été mis en œuvre dans un certain délai prévu par la directive ;
  
• le lanceur d’alerte a des motifs raisonnables de croire que :
  1. la violation peut représenter un danger grave et imminent ou manifeste pour l’intérêt public, comme lorsqu’il existe une situation d’urgence ou un risque de préjudice irréversible.
  2. en cas de signalement externe, il existe un risque de représailles (ex. cas de conflit d’intérêt) ou il y a peu de chances qu’il soit véritablement remédié à la violation, en raison des circonstances particulières de l’affaire, comme lorsque des preuves peuvent être dissimulées ou détruites ou lorsqu’une autorité peut être en collusion avec l’auteur de la violation ou impliquée dans la violation.

Ces cas ouvrant la possibilité de la divulgation publique sont repris de manière quasiment identique dans la loi Waserman.

La procédure de recueil et de traitement des signalements émis par les lanceurs d’alerte

C’est le décret n° 2022-1284 du 3 octobre 2022 qui est venu préciser les conditions de ces procédures de recueil et de traitement des signalements émis par des lanceurs d’alerte :

1. Le signalement peut être émis à l’écrit ou à l’oral, selon ce que prévoit la procédure.
2. Le canal de réception de signalements doit permettre de transmettre tout élément, quel que soit sa forme ou son support, de nature à étayer les signalements.
3. L’auteur du signalement doit être informé à l’écrit de la réception de son signalement dans un délai de 7 jours ouvrés.
4. L’entité qui reçoit le signalement peut demander tout complément d’information à l’auteur du signalement.
5. Sauf si le lanceur d’alerte est anonyme, l’auteur du signalement devra fournir tout élément prouvant qu’il fait bien partie des personnes autorisées à lancer une alerte.
6. L’entité qui reçoit le signalement doit communiquer par écrit à l’auteur du signalement au plus tard 3 mois après l’accusé de réception du signalement des informations sur les mesures envisagées ou prises pour évaluer l’exactitude de l’allégation et le cas échéant remédier à l’objet du signalement

La consultation du CSE en amont est nécessaire.

La procédure doit également préciser la ou les personnes ou le service désignés pour recueillir et traiter les signalements et garantir la confidentialité et l’intégrité des informations recueillies. Le personnel non autorisé n’a pas accès aux informations.

Le décret liste aussi les autorités compétentes dans plusieurs secteurs pour recueillir les signalements externes, comme par exemple le défendeur des droits, l’autorité de la concurrence, la DGCCRF ou encore la direction générale du travail. Par ailleurs, les informations relatives à la procédure doivent être facilement consultables, de manière permanente (notamment site interne, affiche, information par courriel).

Aussi, le règlement intérieur des entreprises doit être mis à jour et contenir les dispositions relatives à la protection des lanceurs d’alerte (depuis le 1er septembre 2022). Une mise à jour est donc à prévoir immédiatement si cela n’a pas déjà été fait.

Droit d’alerte et de retrait du salarié

Le droit de retrait est un droit différent de celui du lanceur d’alerte, car le salarié défend son intérêt particulier et non l’intérêt général. Il s’agit notamment de la situation où le salarié a un motif raisonnable de penser que la situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé. Il doit dans ce cas alerter immédiatement son employeur et peut se retirer de cette situation. Aucune sanction ne peut être prise suite à l’exercice par le salarié de son droit de retrait.

Le lanceur d’alerte et son action en justice

Le lanceur d’alerte peut demander aux juges une provision pour frais de justice au titre de son statut. Cela peut être demandé par exemple devant le bureau d’orientation et de conciliation du Conseil de prud’hommes. Le salarié peut aussi demander à ce que son compte personnel de formation soit abondé. Cela est prévu par le décret n° 2022-1686 du 28 décembre 2022.

La charge de la preuve en cas de représailles contre le lanceur d’alerte pèse sur l’employeur : par exemple, si un employeur licencie un salarié suite à une alerte, l’employeur doit pouvoir prouver que le licenciement est fondé sur des motifs qui n’ont rien à voir avec l’alerte. Si l’employeur peut faire valoir des fautes mais qu’il ne peut pas être exclu que l’alerte a joué un rôle dans sa décision, il sera considéré que le licenciement est lié à l’alerte et qu’il est nul. Le salarié peut alors demander sa réintégration ainsi que le paiement des salaires dont il a été privé depuis son licenciement. Si le salarié refuse d’être réintégré, il aura droit aux indemnités de fin de contrat ainsi qu’à une indemnité égale à au moins 6 mois de salaire.

Une ancienne salariée de la société Thalès est par exemple en conflit avec son ancien employeur depuis juillet 2020, lorsqu’elle a révélé des soupçons de corruption et trafic d’influence. C’est le parquet national financier qui a été saisi. La Cour de cassation a rappelé dans ce contexte que le juge des référés doit toujours rechercher si l’employeur apporte la preuve que le licenciement est lié à des objectifs extérieurs à l’alerte ou non. Sa réintégration n’est donc pas exclue.

Quel est l’impact de la loi du 21 mars 2022 sur la protection des lanceurs d’alerte en droit français ?

Comme évoqué ci-dessus, le principe d’une directive est de fixer un cadre juridique minimal que les Etats membres doivent respecter, en adaptant si besoin leurs normes existantes. Cependant, rien n’empêche les Etats membres d’aller au-delà de ce qui est fixé par la directive, tant que cela poursuit le même objectif (ici, la protection des lanceurs d’alerte). Ainsi, la loi n°2022-401 du 21 mars 2022, qui a transposé en droit français la directive 2019/1937, va parfois plus loin que cette dernière s’agissant de la protection offerte aux lanceurs d’alerte.

Elle offre par exemple la possibilité dans certains cas de procéder directement à un signalement externe sans avoir à procéder en amont à un signalement externe.

La jurisprudence française est aussi venue apporter une exception au respect de la procédure de divulgation publique limitée normalement aux cas cités ci-dessus. La chambre sociale de la Cour de cassation a en effet rendu un arrêt le 15 février 2023 prévoyant une exception : le salarié n’a pas à respecter cette procédure graduée pour faire une divulgation publique hors de son entreprise lorsqu’il dénonce des faits constitutifs d’un crime ou d’un délit (agressions sexuelles sur mineurs en l’espèce). La Cour de cassation ajoute aussi que le salarié dénonçant ces faits est protégé du licenciement, dès lors qu’il est de bonne foi, même si les faits dénoncés ne sont finalement pas établis.

Finalement, les mesures de protection en elles-mêmes sont renforcées. Par exemple, la loi du 21 mars 2022 élargit la liste des mesures de représailles interdites, notamment dans le monde du travail, qui pourraient être prises à l’encontre d’un lanceur d’alerte ou d’un membre de son entourage (ex : licenciement, mesures disciplinaires, rétrogradation ou refus de promotion, …etc.). La loi étend également l’irresponsabilité des lanceurs d’alerte : leur responsabilité civile est écartée s’ils ont effectué un signalement de bonne foi et il en va de même de leur responsabilité pénale s’ils soustraient, détournent ou recèlent les documents ou tout autre support contenant les informations dont ils ont eu connaissance de manière licite.

Si vous envisagez de lancer une alerte ou êtes une entreprise ciblée par une alter et voulez connaître vos droits, nous pouvons vous conseiller en droit du travail français.

 Françoise Berton, avocat en droit allemand

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Photo: Hope