La présence d’un mandataire ad hoc attenue-elle la responsabilité du dirigeant dans la procédure collective ?

Le mandataire ad hoc dans les procédures collectives

Afin d’offrir au dirigeant la possibilité de prévenir les difficultés financières de sa société avant d’en arriver au dépôt de bilan, le Code de Commerce laisse au dirigeant différentes options, dont celle de négocier avec les principaux créanciers avec l’aide d’un tiers nommé « mandataire ad hoc » (ad hoc signifiant une personne disposant des qualifications nécessaires pour réaliser la tâche qui lui est confiée).

Le rôle de ce mandataire ad-hoc est défini par le juge qui le nomme, et peut être par exemple de résoudre les conflits existants entre actionnaires, ou avec les différents fournisseurs ou banquiers.

Le dirigeant peut demander sa désignation même si sa société est en état de cessation des paiements (impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible). Il ne faut cependant pas que cet état existe depuis plus de 45 jours, auquel cas le dirigeant devra obligatoirement solliciter l’ouverture d’une procédure de redressement judicaire.

La durée du mandat ad hoc est fixée par le tribunal et peut être prorogée.

Le but de cette procédure est de résoudre les problèmes qui, s’ils persistaient, pourraient amener la société à déposer le bilan. Il s’agit ainsi de faciliter un accord évitant l’état de cessation des paiements impliquant un traitement plus « judiciarisé » des difficultés de la société, dont la mesure la plus radicale est la liquidation judiciaire, lorsqu’il n’est plus possible de « sauver » la société.

Un mandataire ad hoc nommé pour négocier avec les banques avant la liquidation judiciaire

Les juges français ont eu récemment l’occasion de rappeler le rôle du mandataire ad hoc dans les procédures collectives. Ils ont statué sur les faits suivants.

Pour prévenir des difficultés à venir, le dirigeant d’une société holding à la tête de plusieurs filiales, dont il assumait également personnellement la gestion, avait sollicité la désignation d’un mandataire ad hoc pour l’ensemble des sociétés du groupe. Un mandataire avait alors été désigné par le Tribunal de Commerce d’Evry le 8 juillet 2008.

La mission de ce mandataire était d’assister les sociétés du groupe dans la conclusion d’un accord avec les principaux banquiers, afin d’obtenir le maintien de leur concours financier après remboursement des autres créanciers, ainsi que la conclusion de nouveaux accords avec d’autres banques. En contrepartie, le groupe de sociétés s’engageait à céder les fonds de commerces des filiales pour financer le paiement les créanciers. La société-mère devait ensuite « absorber les filiales ». Le but de cet accord, dont la conclusion est intervenue grâce au mandataire ad hoc, était de permettre le remboursement de l’ensemble des créanciers et d’assurer la pérennité du groupe.

Les opérations de cessions des fonds de commerce ont eu lieu de 2008 à 2010.

Liquidation judiciaire ouverte malgré l’accord signé par l’entremise du mandataire ad hoc

Malgré la réalisation de l’accord, le Tribunal de commerce d’Evry a ouvert une procédure de liquidation judicaire à l’encontre de la société holding le 7 mars 2011, suite au dépôt d’une déclaration de cessation des paiements.

Il a été mis un terme aux opérations de liquidation en raison du fait que le montant des actifs était insuffisant pour payer l’ensemble des dettes de la société (insuffisance d’actifs).

Mise en cause de la responsabilité du dirigeant de la société en liquidation judiciaire

Le liquidateur a alors assigné le dirigeant devant le Tribunal de commerce d’Ivry, aux motifs que celui-ci était responsable de cette situation pour avoir poursuivi l’exploitation de la société holding, alors qu’elle était déficitaire et qu’elle se trouvait en état de cessation des paiements avant la signature de l’accord trouvé avec les banques. De plus, le liquidateur reprochait au dirigeant de s’être servi de la procédure du mandat ad hoc non par pour assurer la pérennité du groupe mais pour liquider l’ensemble du groupe en payant certains créanciers au détriment des autres. Le tribunal de commerce d’Evry a reconnu le dirigeant coupable et l’a condamné à payer les dettes restantes, soit un montant total de 900 000 euros par jugement en date du 27 mai 2013.

Le dirigeant a interjeté appel devant la Cour d’appel de Paris. Il a fait valoir qu’il n’avait commis aucune faute de gestion. Il a ensuite affirmé que le liquidateur ne prouvait pas l’existence d’un lien de causalité entre la prétendue faute de gestion et l’insuffisance d’actifs.

La Cour d’appel, relevant que le dirigeant de la société avait poursuivi une activité déficitaire qui avait conduit à la liquidation judiciaire de son groupe par le bais de sa société holding, a déclaré que celui-ci avait commis une faute de gestion, que la société soit ou non en cessation de paiements. La Cour d’appel a ainsi maintenu la condamnation du dirigeant.

Responsabilité du dirigeant indépendamment de la présence ou non d’un mandataire ad hoc

Le dirigeant s’est alors pourvu devant la Cour de Cassation. A cette occasion, le dirigeant a insisté sur le fait que la poursuite de l’activité s’était faite sous le contrôle du mandataire ad hoc depuis 2008.

Par un arrêt en date du 18 mai 2016, la Cour de Cassation confirme sans ambages l’arrêt rendu par la Cour d’Appel. La Cour rappelle que la désignation d’un mandataire ad hoc n’a pas pour effet de priver le dirigeant social de l’exercice de ses pouvoirs et donc « ne le dispense pas de ses obligations ».

On peut donc logiquement en déduire que tant que le gérant reste « aux commandes » de sa société sans limitation de pouvoirs, celui-ci a à répondre des fautes qu’il peut commettre dans sa gestion, en l’occurrence pour poursuite d’une exploitation déficitaire.

On retiendra également de cette jurisprudence que dans les faits précis soumis aux juges, il a en outre été reproché au dirigeant d’avoir détourné la procédure du mandat ad hoc de sa finalité première pour l’utiliser pour se « débarrasser » des autres sociétés. Ceci a certainement également retenu contre lui dans la reconnaissance de responsabilité.

Françoise Berton, avocat en droit allemand

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