Responsabilité du dirigeant dans la liquidation judiciaire : réforme de l’action en insuffisance d’actif
06.02.17
Réforme du droit de la responsabilité des dirigeants
La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à « la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de l’économie » dite Loi « Sapin II » réforme en partie le droit des entreprises en difficulté. Elle s’intéresse plus spécifiquement au dirigeant et au régime de la faute de gestion. Une tentative de remise en cause de la loi devant le Conseil constitutionnel a échoué et donc le texte est applicable depuis le 11 décembre 2016.
Quelles sont les modifications apportées par la nouvelle loi à l’action en insuffisance d’actif ?
Pour rappel, l’action en insuffisance d’actif ne peut que concerner les dirigeants de droit et de fait de sociétés en liquidation judiciaire. Cette action permet d’engager la responsabilité du dirigeant sur ses fonds personnels à raison des fautes commises dans sa gestion « ayant contribué à cette insuffisance d’actif ». Pour retenir contre le dirigeant une responsabilité aussi grave, il faut donc notamment prouver l’existence d’une faute de gestion.
La Loi « Sapin II » a pour objectif dans ce cadre de réduire les risques de mise en cause de responsabilité des dirigeants pour « donner une deuxième chance aux chefs d’entreprise en cas de faillite » selon la volonté gouvernementale. Elle fait suite au constat selon lequel les mises en cause de dirigeants pour insuffisance d’actif auraient été multipliées par dix entre 2006 et 2010. Il est donc désormais impossible de retenir la faute de simple négligence pour engager la responsabilité pour insuffisance d’actif du dirigeant. Le premier alinéa de l’article L. 651-2 du code de commerce est complété par une phrase ainsi rédigée : « Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. »
Qu’est-ce que la faute de « simple négligence » introduite par la réforme en droit des procédures collectives?
Cette formulation issue de la loi « Sapin II » laisse au juge un large pouvoir d’appréciation. La nature de la faute conditionne à présent l’engagement de l’action en insuffisance d’actif. Auparavant, le juge appréciait la nature de la faute après avoir engagé l’action.
La faute de gestion est une notion définie par les juges au cas par cas. L’observation de la jurisprudence permet de se rendre compte de la multitude des cas de figure que recouvre cette notion. Ainsi, la sous-estimation de risques financiers, le défaut de surveillance de cadres supérieurs ou l’inertie dans la gestion des affaires sociales sont des négligences relevant de la faute de gestion. De nombreuses fautes de gestion sont donc a priori susceptibles de relever de la négligence au regard des décisions de justice. Les erreurs et comportements susceptibles d’être qualifiés par les juges de « simples négligences » ne sont pas encore connus, mais on peut d’ores et déjà présumer que cette notion puisse recouvrir par exemple les méprises, inadvertances, relâchements d’attention et autres réactions malheureuses à un événement.
Comment apprécier désormais le lien entre la faute de négligence et les difficultés de l’entreprise ?
Après avoir constaté qu’une faute de gestion ne relevant pas de la simple négligence a été commise, le juge doit vérifier dans quelle mesure la négligence du dirigeant a contribué à l’insuffisance d’actif. Si cette faute n’y a pas contribué, alors la responsabilité du dirigeant ne sera pas retenue.
L’incertitude pour le dirigeant lorsque le liquidateur par exemple tente d’engager sa responsabilité personnelle pour insuffisance d’actif est donc liée à l’analyse faite a posteriori par les juridictions. Il est plus facile après coup de voir des liens de causalité entre des négligences et une insuffisance d’actif, dont le dirigeant n’avait pas du tout conscience dans l’action.
En admettant que de simples négligences n’entraînent plus la responsabilité du dirigeant pour insuffisance d’actif, le législateur veut soustraire le dirigeant dans cette situation à une écrasante responsabilité personnelle. Le dirigeant d’une société en difficulté peut en effet, en toute bonne foi, omettre de prendre une décision favorable à l’entreprise. Le législateur admet donc en cela que le dirigeant, à certaines conditions, puisse faillir à sa tâche, ou du moins n’ait pas à en assumer les conséquences sur son patrimoine privé.
Engager l’action en responsabilité pour une insuffisance d’actif nécessitera donc désormais de prouver le caractère intentionnel des agissements du dirigeant ou pour le moins, une négligence caractérisée de sa part. Cette réforme fait écho à celle concernant l’obligation de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans un délai de 45 jours à compter de la date de la cessation des paiements de 2015. Là encore, le dirigeant ne sera sanctionné que s’il a sciemment omis de faire sa déclaration.
On peut constater que les textes récents sur la responsabilité des dirigeants dans les procédures collectives vont dans le sens d’un allégement de responsabilité en cas de bonne foi. Mais lorsqu’il est mis en cause par le liquidateur ou le Ministère public par exemple, il sera toujours difficile pour le dirigeant d’être certain à l’avance de l’issue de la procédure engagée contre lui. Des nuits d’angoisse l’attendront certainement avant d’être définitivement fixé !
Françoise Berton, avocat en droit allemand
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