Connaissance de la violation volontaire de l’égalité entre les créanciers

La Cour suprême fédérale allemande (Bundesgerichtshof, BGH) a concrétisé dans une décision du 6 mai 2021 (IX ZR 72/20) les critères pour le constat de la connaissance de la violation volontaire de l’égalité des créanciers en droit allemand des procédures collectives. Il y a violation volontaire de l’égalité des créanciers dans une procédure collective lorsqu’un débiteur sait que le paiement d’un créancier porte préjudice aux autres créanciers. Il y a connaissance de la violation volontaire de l’égalité des créanciers lorsqu’un créancier sait que le paiement à lui-même porte préjudice aux autres créanciers.

Cela conduit à une réorientation de la jurisprudence sur les demandes de remboursement de l’administrateur judiciaire à l’encontre des créanciers qui ont reçu des paiements de la société insolvable avant l’ouverture de la procédure collective.

Dans les faits soumis aux juges, une société n’a publié ses comptes annuels pour 2006 que tardivement, en 2008. L’Office fédéral de la justice (Bundesamt) l’a donc condamnée une amende administrative de 2 500 euros. La société a expliqué sa situation économique à l’office. En conséquence, l’office a accordé à la société un paiement échelonné. La société a payé l’amende presque intégralement en 10 versements au total. Par la suite, une procédure collective a été ouverte à l’encontre de la société.

L’administrateur judiciaire examine s’il y a eu une violation volontaire de l’égalité des créanciers

L’administrateur judiciaire a examiné si la société insolvable avait effectué des paiements avant de déposer son bilan, alors qu’elle était déjà insolvable et qu’elle désavantageait ainsi les autres créanciers.

La loi allemande prévoit que l’administrateur judiciaire peut réclamer des paiements à un créancier si la société a volontairement violé l’égalité des créanciers et si le bénéficiaire avait connaissance de cette violation volontaire de l’égalité des créanciers. Cette connaissance par le créancier de la violation volontaire de l’égalité des créanciers est présumée si le créancier savait :

• que l’insolvabilité était imminente et
• que le paiement portait préjudice aux autres créanciers.

L’administrateur judiciaire a affirmé que l’office avait connaissance de la violation volontaire de l’égalité des créanciers car il avait connaissance de l’insolvabilité. Il a exigé le remboursement par l’office.

Connaissance de la violation volontaire de l’égalité des créanciers

Cependant, l’administrateur judiciaire a échoué devant le tribunal de première instance (AG Bonn, décision du 17 juillet 2019 – 115 C 240/18).  Son action en remboursement a également échoué devant la cour d’appel (LG Bonn, décision du 17 mars 2020 – 8 S 128/19).

La cour d’appel a fait valoir qu’il n’y avait aucune connaissance de la violation volontaire de l’égalité des créanciers parce que l’office n’était pas obligé d’observer la société et de faire des enquêtes. On ne peut pas non plus attendre de l’office qu’il ait connaissance du bilan par le bulletin fédéral des annonces officielles. En outre, le fait que l’office ait eu connaissance d’un paiement échelonné ne pouvait pas conduire à la conclusion que l’office avait connaissance de la violation volontaire de l’égalité des créanciers par la société. De plus, l’administrateur judiciaire n’avait pas prouvé qu’il s’agissait d’un cas d’insolvabilité et non d’un simple refus de payer. Par ailleurs, l’office ne voulait pas volontairement violer l’égalité des créanciers.

L’administrateur judiciaire a finalement fait appel auprès du BGH, l’équivalent de la Cour de cassation.

Nouveaux critères du BGH pour la violation volontaire de l’égalité des créanciers

Le BGH a saisi l’occasion de cette affaire pour amorcer une réorientation de la jurisprudence dans l’examen global des circonstances décisives.

Le BGH a confirmé que le créancier n’a pas l’obligation de surveiller la liquidité du débiteur et que la connaissance du bulletin fédéral des annonces officielles ne peut être attribuée à l’office.

Toutefois, le BGH a considéré que les considérations dans leur ensemble étaient erronées. La décision de la Cour d’appel a été annulée et renvoyée pour une nouvelle audience.

Selon le BGH, les tribunaux doivent à l’avenir tenir compte des éléments suivants lors de l’examen des demandes de remboursement :

• Il n’est pas nécessaire que le créancier bénéficiaire viole lui-même volontairement l’égalité des créanciers.

• La connaissance par le créancier de l’insolvabilité n’implique pas automatiquement la connaissance par le créancier de la violation volontaire de l’égalité des créanciers.

• De même, la connaissance de la propre insolvabilité de la société n’est plus suffisante pour établir la violation volontaire de l’égalité des créanciers par la société. Pour la violation volontaire de l’égalité des créanciers, la société doit savoir ou accepter qu’elle ne sera pas en mesure de satisfaire tous les créanciers à l’avenir, c’est-à-dire qu’elle est insolvable.

• D’une cessation de paiement reconnue, on peut toujours déduire une insolvabilité reconnue. Cependant, la norme est que la société ne peut pas payer en raison de l’absence de liquidités. Cela est notamment étayé dans les faits concrets par une déclaration de la société selon laquelle elle ne sera pas en mesure de régler un passif dans un délai de trois semaines. Les retards répétés de paiement ne sont pas suffisants en soi.

• Dans la présomption de maintien de la cessation des paiements une fois qu’elle est survenue, il faut tenir compte de l’étendue de l’insolvabilité pour déterminer la force et la durée de la présomption.

• Il y a violation volontaire de l’égalité des créanciers si, en raison de l’important découvert par rapport aux actifs, la satisfaction intégrale de tous les créanciers n’est envisageable, même avec une évaluation optimiste du développement. Le facteur décisif ici est le temps restant à la société face à la pression des relances et des mesures d’exécution contre elle.

• Si l’administrateur judiciaire ne parvient pas à prouver pleinement la connaissance de la violation volontaire de l’égalité des créanciers, la règle de présomption doit être examinée. La connaissance par le créancier du désavantage pour les autres créanciers présuppose que le créancier sait qu’il existe d’autres créanciers dont les créances ne sont pas entièrement servies.

Le diable se cache donc aussi dans les détails lorsqu’on examine la connaissance de la violation volontaire de l’égalité des créanciers. Rien n’est donc jamais perdu pour le créancier à qui l’administrateur ou le liquidateur judiciaire adresse une demande de remboursement !

Françoise Berton, avocat en droit allemand

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Photo: Андрей Яланский